Los códigos de ética que las profesiones producen para autorregularse no constituyen leyes, sino cuerpos de normas internas a las profesiones que solo vinculan a sus miembros. En el derecho comparado, las normas que regulan la profesión jurídica pueden sin embargo adquirir “fuerza de ley” en la medida en que (i) el sistema jurídico disponga que la afiliación a un colegio profesional es condición para ejercer la profesión o (ii) que los tribunales ordinarios puedan disponer de estas normas regularmente como premisas normativas para resolver reclamaciones contra los profesionales.
En una sociedad tal, las normas de los códigos de ética constituyen para los abogados razones normativas, independiente de su respaldo por sanciones. En Chile, por diversas razones este no parece ser el caso. Dado que por disposición constitucional y legal la afiliación a un colegio profesional es voluntaria, el Colegio de Abogados no es una autoridad práctica para los abogados no afiliados. Los códigos de ética que pueda dictar tal institución no constituyen, entonces, razones normativas para los abogados no afiliados y por esa razón ellos no tienen el deber de conocer sus normas.
En este texto sostengo, en contra de esa tesis, que en Chile los abogados no afiliados al Colegio de Abogados (y los estudiantes de derecho próximos a adquirir el título de abogado) tienen al menos seis razones normativas para seguir el código de ética de su profesión. La mayoría de las razones que presento a continuación son de naturaleza prudencial (razones de autointerés) que asumen que el abogado, dada la función que cumple, adopta ciertos fines. El argumento es que la persecución de esos fines exige en ciertos casos seguir el código de ética del Colegio de Abogados. Otras razones son de naturaleza moral, y espero que quede clara la diferencia (entre lo prudencial y lo moral) en la exposición de las razones.
Un par de precisiones preliminares. Por “seguir” el código entiendo la adopción de una actitud de quien se entiende a sí mismo destinatario de una regla, que implica la utilización de la regla como pauta de comportamiento y la inclinación a reprochar a otros el quebrantamiento de la misma. En este sentido, las razones que siguen no son necesariamente razones para afiliarse al Colegio de Abogados, aunque pueden ser interpretadas de esa manera sin problema.
En segundo lugar, en principio el argumento no distingue entre los dos códigos de ética que nuestra profesión jurídica organizada ha producido: el de 1948 y el de 2011. La mayoría de los colegios de abogados distintos al de Santiago siguen utilizando el código de 1948 para disciplinar a sus miembros. Una (meta) razón sustantiva para preferir el código de 2011, sin embargo, se sigue del simple hecho de que este último cuerpo es comparativamente más sofisticado y exhaustivo. Pero las razones que siguen no apuntan al código de 2011 exclusivamente, aunque en ciertos casos será evidente que seguir este último es preferible.
Las seis razones normativas son las siguientes:
1. Conocer un catálogo de normas de comportamiento eventualmente aplicable a todos los abogados. Hay una interpretación plausible de la regulación profesional vigente cuya conclusión es que los abogados no colegiados están sometidos al código de ética dictado en 1948, el cual es aplicable por tribunales ordinarios. Esta interpretación ha sido avanzada entre nosotros principalmente por Álvaro Anríquez, cuyo punto de partida es el hecho de que el Decreto Ley 3.621 de 1981 hizo dos traslados de potestad desde los colegios profesionales al Estado: su potestad normativa la trasladó al Poder Ejecutivo (potestad que este último nunca ejerció) y su potestad disciplinaria la trasladó al Poder Judicial. Pero en esta operación de traslado, dice el argumento, la norma dejó intacta la validez del código de ética dictado en 1948 (con las modificaciones que tenía en 1981). Hasta hoy ningún operador jurídico ha hecho suya la tesis de Anríquez, pero es una tesis jurídicamente correcta.
Menos plausible es la tesis que la Corte Suprema ha elaborado para dar validez universal esta vez al código de ética de 2011. En una sentencia ampliamente comentada en la literatura especializada (2788-2012), la corte sostuvo que el código de 2011 constituye una ley “en sentido material” por razones puramente sustantivas (por contener normas “generales, permanentes y abstractas”, que además constituyen el “mínimo ético exigible” a la profesión jurídica) y es, por tanto, aplicable a todo abogado, esté o no afiliado a un colegio de abogados.
No es necesario juzgar el mérito del razonamiento de la Corte Suprema para reconocer que estamos frente a un argumento con autoridad práctica, que hace aplicable de modo universal el código de ética de 2011. La tesis de Anríquez no tiene autoridad práctica, pero sí tiene autoridad epistémica y está a la espera de que un operador jurídico la dote de fuerza autoritativa.
2. Potencial reforzamiento penal de los estándares de conducta
El estándar de conducta más intenso al que está sometido el abogado en Chile se encuentra obviamente en las normas penales dirigidas al abogado, principalmente en el delito de prevaricación del artículo 231 del Código Penal, que sanciona al abogado que “con abuso malicioso de su oficio” perjudique a su cliente. En la norma penal vigente el elemento normativo del tipo penal no hace referencia a normas de ética y ambos regímenes corren, por tanto, en líneas paralelas. Pero eso podría cambiar. En particular, el Anteproyecto de Nuevo Código Penal enviado al Ejecutivo en 2018 propone una nueva estructura para el delito de prevaricación de abogado, en la cual el elemento normativo ahora está determinado por una “grave infracción a los deberes de su profesión” (artículo 446 del anteproyecto). Una interpretación plausible de la expresión “deberes de su profesión” la entiende haciendo referencia a las normas de comportamiento de los códigos de ética de la profesión, con lo cual, en efecto, la norma penal estaría remitiendo a una legislación extrapenal la determinación del estándar de comportamiento cuyo quebrantamiento merece sanción penal. Lo mismo puede decirse del delito de “revelación de información confidencial” que propone el anteproyecto. En el Código Penal vigente el inciso segundo del artículo 247 sanciona al profesional que revela un secreto que en el ejercicio de su función se le ha confiado. El anteproyecto (en su artículo 280) actualiza ese lenguaje y hace referencia al “deber de confidencialidad”, condicionando la verificación del injusto a que la revelación de información de una persona quebrante un deber de confidencialidad profesional reconocido por la ley, un reglamento, o por “las reglas que definen [el] correcto ejercicio” de la profesión. De nuevo esta referencia puede plausiblemente entenderse hecha a las normas del código de ética que, en este caso, regulan el deber de confidencialidad del abogado.
3. Valor agregado en el mercado
En un contexto de afiliación voluntaria al colegio de abogados, el abogado chileno tiene razones para seguir el código de ética porque eso aumenta su “valor de mercado”. Esta tesis subyace implícitamente al discurso oficial que el Colegio de Abogados A.G. ha sostenido cuando públicamente se ha manifestado (en la voz del Presidente del Consejo General) en contra de reinstaurar el régimen de colegiatura obligatoria. El expresidente del Consejo General Arturo Alessandri C. expresó en varias ocasiones que el acto de afiliación al Colegio dota al abogado de un sello ético y una garantía de recto ejercicio de la abogacía. Este puede ser el caso, pero la tesis de que el sometimiento voluntario a constreñimientos normativos es moralmente valioso es contingente al punto de vista. El cliente o potencial cliente (y aquí entiendo que cualquier ciudadano es potencial cliente de un abogado), por ejemplo, puede creer que el abogado moralmente valioso es el que no tiene constreñimientos normativos de ningún tipo, porque es libre de avanzar los intereses privados del cliente, para quien las normas de comportamiento de una profesión constituyen más bien un estorbo. Pero una interpretación alternativa es posible, que es plausiblemente atribuible al discurso de Alessandri, a saber, que el acto de afiliación al Colegio, o simplemente el acto de adoptar un punto de vista interno respecto de las reglas de ética profesional, manifiestan la integridad moral del abogado, integridad que debiera resultar atractiva para el potencial cliente, que racionalmente espera encontrar en el abogado un defensor leal de sus intereses. Así, el valor de mercado del abogado que suscribe al código de ética aumenta comparativamente respecto de aquellos profesionales que no están dispuestos a asumir voluntariamente los constreñimientos de las normas éticas.
4. Imposición de un estudio de abogados o de un organismo público.
Los abogados ejercen mayoritariamente en contextos colaborativos, ya sea en estudios jurídicos o en organismos públicos. En ambos casos el grupo puede adoptar como política que todos los abogados miembros deben afiliarse a un colegio de abogados, o bien adherir a las normas del código de ética dictado por un colegio de abogados. Las razones del grupo para imponer aquello pueden corresponder a algunas de las que aquí se exponen. El punto es que cuando el grupo así lo establece, la pertenencia del abogado individual al grupo en cuestión le da razones normativas para seguir las políticas del grupo. Existe un caso especial en el que la legislación de un órgano administrativo dispone que las normas éticas de la profesión deben formar parte de los estándares de correcto desempeño de la misma. Me refiero a la disposición del inciso segundo del artículo 44 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que establece que los fiscales adjuntos pueden representan a su superior, el fiscal regional, una instrucción particular de este que atente contra la ley “o la ética profesional”. Esta remisión —que no cuenta como reforzamiento punitivo de normas de ética profesional— hace a las normas éticas parte de los estándares de correcto desempeño del abogado que pertenece a un grupo: en este caso, al que forma parte del Ministerio Público. Otras legislaciones orgánicas o normativas internas pueden configurar remisiones similares válidas para otros grupos.
5. Sintonía con la cultura y práctica profesional de otros sistemas jurídicos
El abogado privado y público se relaciona regularmente con profesionales de otras jurisdicciones, como contrapartes o colaboradores. Los abogados o estudios jurídicos extranjeros que han asimilado culturalmente las normas de ética profesional pueden tener diversas razones para conocer el estado de la regulación de las principales instituciones de la ética profesional en Chile. Por cierto, el abogado chileno siempre puede responder una consulta haciéndole saber al abogado extranjero que el estatus institucional de la ética profesional en Chile es materia de controversia, que los operadores jurídicos, salvo contadas excepciones, no consideran a los códigos como normas vinculantes. Pero esta respuesta no es aceptable. En general, no es aceptable que un abogado chileno que deba actuar en coordinación con abogados de otras jurisdicciones no tenga una comprensión elemental de las instituciones básicas de la ética profesional, que en general son objeto de regulación en todos los códigos de ética de sistemas jurídicos serios: conflictos de intereses, confidencialidad, secreto profesional, deberes procesales, formación de clientela, por nombrar algunas.
6. Contribución individual a evitar la decadencia moral de los operadores jurídicos
El abogado es un engranaje fundamental del Estado de Derecho. En conjunto con los legisladores, los funcionarios de la administración y los jueces, los abogados hacen posible que se cumple el ideal del Estado de Derecho, a saber, que los conflictos de una sociedad pluralista sean resueltos pacíficamente por el derecho y no por las inclinaciones subjetivas y arbitrarias de las personas que crean, interpretan y aplican el derecho. Hacer posible el ideal del Estado de Derecho exige mantener un delicado equilibrio. El aplicador de derecho debe mostrar fidelidad al material que interpreta, pero al mismo tiempo debe estar alerta a casos en que la aplicación del material a un caso particular traiciona el propósito de la legislación vista como un todo. En nuestras condiciones actuales de vida, los operadores jurídicos están bajo un intenso escrutinio de su ejercicio como creadores pero especialmente como aplicadores de derecho. El abogado puede contribuir a elevar los estándares de desempeño de los operadores jurídicos dando el ejemplo. Ello exige ser consciente de que su posición le demanda también esa especial fidelidad al derecho, sensible al hecho de que el material jurídico está en constante riesgo de ser manipulado para servir intereses privados. Cualquier código de ética serio dispone de principios generales y normas que le recuerdan al abogado que, además de un servidor de intereses privados, es un colaborador de la administración de justicia. De esta manera, al adoptar para sí las normas del código de ética asume la función pública que le corresponde y contribuye en algo a poner el respeto al derecho en el centro de la función de todo operador jurídico.
Estas son algunas razones que todo abogado no afiliado tiene para adoptar para sí el código de ética. No son razones que se derivan del contenido de las normas específicas que componen el código de ética (no son, en este sentido, las razones “sustantivas” por las que la Corte Suprema cree que el código es universalmente aplicable a todo abogado). El peso específico de cada razón depende por cierto de la posición de cada abogado (y algunas razones dependen de que acaezcan ciertos hechos institucionales), pero si al menos una de las seis razones arriba presentadas alcanza a algún abogado, eso será suficiente. Con esto quiero decir que si al menos una de las razones alcanza a algún abogado, lo que la racionalidad dicta para aquel es que debe adoptar para sí el código de ética. Y para adoptarlo es recomendable conocerlo. El primer deber que tiene el abogado racional que ha leído esta columna, entonces, es abrir y leer el código.
Publicado en El Mercurio Legal