Esta columna examina la sentencia de control preventivo del Tribunal Constitucional recaída sobre el proyecto de ley que moderniza la legislación bancaria (STC 5540-18.CPR)¹. Este establece una serie de nuevas facultades para la Comisión para el Mercado Financiero como sucesor de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En esta sentencia el TC declaró la inconstitucionalidad de cuatro preceptos del proyecto de ley, además de declarar que una serie de otras normas eran propias de LOC. Esta decisión es relevante, pues puede ser vista como una secuela de las sentencias dictadas por este mismo tribunal a propósito de la Dirección General de Aguas (STC 3958-2017) y del Sernac (STC 4012-2017)². Todas estas decisiones revelan una concepción hostil hacia la acción administrativa y expansiva de la función judicial que tiene ecos en la doctrina chilena dominante en los años ochenta.

Actuación administrativa “sin más trámite”

En primer lugar, el TC declaró que el uso de la expresión “sin más trámite” respecto de la resolución que impone una sanción en relación con la operación de bancos chilenos en el extranjero es inconstitucional. La norma en examen establecía que si el incumplimiento de obligaciones que rigen a los bancos que operan en exterior, a criterio de la CMF, ponen en riesgo la estabilidad de la casa matriz, la Comisión podía obligar al banco chileno, mediante resolución fundada y “sin más trámite”, a enajenar la sucursal u oficina en que se haya cometido la infracción dentro del plazo de término, que no podrá ser inferior a 90 días. La cuestión en la que se enfocó el TC fue determinar si la expresión “sin más trámite” usada por los órganos colegisladores podía ser interpretada conforme a la Constitución en el sentido de que meramente significaba que la decisión administrativamente debía tomarse rápidamente o si ella era contraria a la Constitución por permitir la aplicación de una medida gravosa sin procedimiento.

El voto de mayoría prefirió esta última posición. Afirmó que la aplicación de una medida gravosa sin procedimiento infringe la garantía de un justo y racional procedimiento (c. 58-65). La sentencia sostuvo que “[la expresión ‘y sin más trámite’] permitiría a la Comisión para el Mercado Financiero ordenar particulares actos desfavorables, la enajenación forzosa de acciones o la clausura señaladas, sin necesidad de incoar un previo procedimiento justo y racional, donde se contemple una audiencia útil para el afectado” (c. 64).

En un voto disidente, los ministros García, Hernández, Pozo y Silva prefirieron la primera opción, es decir, simplemente efectuar una declaración interpretativa, argumentando que la expresión solo significa que la decisión debe ser expedita. Por lo tanto, según ellos existiría una interpretación acorde a la Constitución que debía ser preferida por el tribunal.

Este primer punto de la decisión origina varias interrogantes relativas al alcance de la sentencia. Primero, surge la duda de si para el TC toda decisión administrativa tomada de plano es inconstitucional o solo algunas de ellas. ¿Solo los actos administrativos gravosos exigen incoar un procedimiento? ¿Solo algunos de los actos gravosos sobre un cierto umbral? ¿Solo las sanciones administrativas? En este último caso surge la pregunta adicional acerca de si a los ojos del tribunal una orden de enajenar o una orden de clausura realmente constituye jurídicamente una sanción administrativa. Como se ve, los límites de la decisión del Tribunal Constitucional parecen ser mucho más débiles de lo que una primera mirada sugiere y, tomados en serio, pueden provocar extraordinaria inestabilidad jurídica.

En segundo lugar, este aspecto de la sentencia genera dudas sobre cómo el TC visualiza el sistema de control de constitucionalidad como un todo. El tribunal pudo haber sido sensible a la existencia de un control ex post y concreto como es la acción de inaplicabilidad, que podría haberse ajustado mejor a la necesidad de definir con más precisión si la interpretación de la CMF de la ley infringía el debido proceso. A esto se suma que este mismo asunto pudo haber sido resuelto mediante el contencioso administrativo ante la Corte de Apelaciones que la propia ley prevé. En otras palabras, el TC prefirió usar la “opción nuclear” frente a una diversidad de oportunidades de control donde tanto el propio tribunal como la justicia ordinaria podrían modelar mejor las exigencias de debido proceso respecto de la CMF. Adicionalmente, y tal vez mucho más importante, el tribunal no le da peso alguno a la necesidad de una reacción con celeridad de la autoridad ante el riesgo de contagio sistémico del sistema financiero nacional, que es uno de los aspectos centrales en el funcionamiento de estos mercados.

En tercer lugar, es interesante ver cómo el TC construye su argumento. En esta sentencia constantemente echa mano a su propia jurisprudencia de inaplicabilidad para construir sus estándares de control, pero las citas son genéricas y no reflejan las particularidades del caso, lo que debería ser un aspecto crucial tratándose de sentencias de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Por ejemplo, se cita una sentencia previa que afirma que “[la entrada en vigencia de las sanciones administrativas] no puede producirse sino cuando se encuentren ejecutoriadas o firmes, puesto que materializarlas antes significaría privar de todo efecto práctico a una ulterior sentencia favorable” (c 63). Acá no se entiende con nitidez en qué sentido el problema de la decisión “sin más trámite” puede ser concebido como un problema de límites de la ejecutoriedad del acto administrativo como al que hace referencia la sentencia citada. Sin clarificación adicional por parte del TC, el lector se ve obligado a concluir que la sentencia simplemente confunde dos cuestiones de derecho administrativo significativamente distintas.

Excepciones en el juicio ejecutivo de cumplimiento de multas

En segundo lugar, el TC declaró que la exclusión de la oposición de ciertas excepciones en los juicios ejecutivos por pago de multas era inconstitucional. Sostuvo que se vulnera el derecho a defensa en juicio y el derecho a tutela judicial efectiva (c. 66-67). En un voto disidente, los ministros García, Hernández, Romero, Pozo y Silva argumentaron que los procedimientos judiciales son materia de ley simple (no de ley orgánica constitucional) y que el legislador tiene amplia discrecionalidad para definir sus elementos. Agregaron que si surge un caso concreto en que la aplicación del precepto infrinja un derecho constitucional, el afectado puede ser recurrir de inaplicabilidad.

Respecto de este aspecto de la sentencia, el problema evidente es si se abre o no la posibilidad de discutir dos veces la legalidad de la sanción de multa, primero ante la Corte de Apelaciones respectiva, impugnando directamente la multa, y, luego, en el juzgado civil en la fase de ejecución de la sanción.

La orden de no innovar en el contencioso administrativo

En tercer lugar, el TC declaró que la prohibición de órdenes de no innovar en el reclamo de ilegalidad contra la CMF era inconstitucional. Sostuvo que se infringe el derecho de tutela judicial efectiva y los poderes de la jurisdicción, esto es, los artículos 38 inciso 2º, 19 Nº 3, y 76 CPR (c. 68-72). En un voto disidente, los ministros García, Hernández, Pozo y Silva reiteraron que los procedimientos judiciales son materia de ley simple (no de ley orgánica constitucional) y que el legislador tiene amplia discrecionalidad para definir sus elementos. Nuevamente, ellos argumentaron que si surge un caso concreto el afectado puede recurrir de inaplicabilidad.

El punto crítico de este aspecto de la sentencia es la referencia que efectúa el TC a la plenitud de la potestad jurisdiccional, que sería el bien afectado por el proyecto de ley. Según el tribunal, la norma en cuestión no solo afecta el derecho a tutela judicial efectiva, sino que “impide a los tribunales ejercer en plenitud sus potestades jurisdiccionales” (c 69). El supuesto del TC de que existiría un poder jurisdiccional que incluye la posibilidad de ordenar todo tipo de medidas cautelares, que preexiste a la configuración legislativa, no aparece suficientemente justificado en la sentencia. En qué consiste la plenitud del poder jurisdiccional sugiere un problema metafísico más que jurídico. Por otro lado, acá el tribunal está insinuando un derecho constitucional a pedir la suspensión de un acto administrativo. En tal caso, ¿qué sucede con el artículo 57 de la ley de procedimiento administrativo? Pareciera que, al menos indirectamente, este tipo de línea jurisprudencial pone en riesgo categorías centrales de la teoría del acto administrativo chileno, como lo es la suspensión y la ejecutoriedad del acto.

Derecho a ser oído y secreto bancario

Finalmente, el TC declaró que la facultad del Servicio de Impuestos Internos para acceder a información bancaria regulada en el proyecto era inconstitucional. Afirmó que ella infringe el debido proceso —la tutela judicial y la bilateralidad de la audiencia— porque el juez puede decidir solo con los antecedentes que presente el SII. Se infringe además el derecho a la protección de los datos personales (c. 73-79).

Para el tribunal existe una garantía judicial fuerte para este tipo de casos, pues no basta la autorización judicial previa, sino que además en este procedimiento judicial el afectado tiene un derecho a ser oído. En otras palabras, la autorización judicial previa debe cumplir ciertos requisitos de acceso y audiencia para poder legitimar la facultad intrusiva del SII. La pregunta que surge acá, por supuesto, es si esta jurisprudencia altamente garantista será extrapolable a otras áreas, como inmigración o controles policiales. ¿Está pensando el TC en los precedentes que está fijando o solo está protegiendo a los intereses concretos en juego?

Solo respecto de la facultad del SII para requerir información anual de las operaciones bancarias existe un voto disidente, de los ministros García, Hernández y Pozo, donde sostuvieron que en este caso se trata de información genérica, no protegida por secreto bancario, y respecto de la cual existen resguardos para evitar perjuicios.

En conclusión, aunque muchos quisieron ver en las sentencias sobre la DGA y el Sernac meramente decisiones apresuradas que dejarían el paso a una jurisprudencia más moderada por parte del TC, la STC 5540-18 sobre la CMF vuelve a tocar una señal de alerta al mundo del derecho administrativo. Es posible que, lamentablemente, las categorías e instituciones que dificultosamente se han ido elaborando en esta disciplina en las últimas dos décadas se estén volviendo cada día más frágiles como consecuencia de la acción del Tribunal Constitucional.

Publicado en El Mercurio.