Dentro de los interesantes debates que se están generando en la discusión constitucional en nuestro país, se ha aludido al caso de Estados Unidos de Norteamérica, para defender el bicameralismo, por ejemplo.
En esta columna expondremos por qué pensamos que la Constitución de EEUU no constituye en la actualidad un ejemplo a seguir. De hecho, luego de más de doscientos años de vigencia su texto contribuye, lamentablemente, a la polarización extrema en ese país y al veto de la minoría. Soluciones que parecieron adecuadas en el siglo XVIII o en el XIX, constituyen hoy un lastre y colaboran, entre otros factores, con la decadencia de Estados Unidos.
El senado representa a los 50 estados de EEUU, correspondiendo dos representantes para cada uno. A fines del siglo XVIII esto tenía sentido, dadas las suspicacias que los 13 estados nacientes sentían frente al poder federal, en temas en los que había diversidad, por ejemplo, religión. De esta forma se limitaba el poder del estado federal y se establecía un cierto equilibrio e igualdad entre los estados miembros. En el siglo XXI esta conformación llega a ser delirante. Estados con varios millones de habitantes como California o Nueva York eligen el mismo número de senadores que Idaho, Wyoming o Utah, más bien despoblados y con un electorado conservador. Esto genera inmovilismo en materias relevantes, como por ejemplo, los temas laborales donde la minoría conservadora, proveniente de estados pequeños, impide los cambios. Es así que, por ejemplo, EEUU es el único país desarrollado del mundo sin reglas sobre el término de contrato de trabajo, es el único país rico del mundo sin pre y post natal pagado (la trabajadora no recibe subsidio), el ingreso mínimo no se reajusta hace casi 40 años, etc. Las materias entrampadas por esta suerte de enclave minoritario son mucho más extensas y van más allá de las leyes laborales, sanitarias, tributarias u otras, por ejemplo, cuando el senado blindó a Donald Trump en sus dos juicios políticos, acusado de presionar a Ucrania para investigar al hijo de Joe Biden y luego por incitación a la insurrección.
Las lecciones que podemos extraer es que, de haber bicameralismo, ambas cámaras deben representar proporcionalmente a la población total del país o, en caso contrario, la cámara regional debe tener poderes limitados (bicameralismo asimétrico), como han sugerido algunos especialistas y convencionales.
Por otro lado, la Constitución norteamericana no consagra un Tribunal Constitucional y ha sido la Corte Suprema Federal que ha entendido que tiene esta competencia, desde la resolución del caso Marbury con Madison, en 1803, donde la Corte Suprema interpretó que podía declarar la inconstitucionalidad de las leyes, aunque la Constitución no le entrega esa facultad.
La declaración de inconstitucionalidad de las leyes por parte de la Corte Suprema ha sido clave en la agenda conservadora en EEUU. El veto conservador, a través de la mayoría de los ministros de la corte, ha facilitado el desencanto de la política, porque da igual quién gane las elecciones, es esta corte la que decide la política del gobierno.
Son famosas las sentencias repudiadas por su arbitrariedad en la Corte Suprema de EEUU. Veamos algunos ejemplos. En el caso Dred Scott con Sanford, en 1857, estableció que las personas negras eran cosas, bienes muebles, declarando la inconstitucionalidad de una ley federal de 1820 que prohibía la esclavitud en las tierras públicas procedentes de la compra de La Lousiana. En Plessy con Ferguson, en 1896, declaró constitucional la política para segregar a las personas de color de los estados del sur, conocida como “separados pero iguales” (esto fue revertido en 1954, en el caso Brown). En Lochner con Nueva York, en 1905, declaró la inconstitucionalidad de limitar el tiempo diario de trabajo y hasta el año 1937 declaró inconstitucionales más de 200 leyes laborales, incluida la prohibición del trabajo infantil. En Citizen United con Federal Election Commision, en 2010, declaró inconstitucional limitar los aportes electorales de las grandes empresas a las campañas políticas.
Está de más agregar que las interpretaciones que efectúa la corte son absolutamente debatibles y que, en la Constitución norteamericana, no se encuentran las normas que la corte sostiene en algunas de estas decisiones. Por ejemplo, respecto del caso Dred Scott de 1857 no había norma alguna en la Constitución que se refiriera a la esclavitud o al sometimiento de las personas de color o, en el caso Plessy, de 1896, la corte avaló la segregación, aunque el texto de la Constitución establecía que ningún estado podría poner en vigor leyes que menoscaben las prerrogativas o inmunidades de los ciudadanos, ni podría negarles la igual protección de las leyes (extracto de la Enmienda XIV del año 1868).
La corte también ha sobre interpretado la Enmienda II de la Constitución norteamericana (Distrito de Columbia con Heller, 2008), para poseer y portar armas con tanta liberalidad que cada tanto debemos lamentar tiroteos masivos en colegios. En algunas ciudades, como Chicago, se venden chalecos anti balas para escolares.
¿Qué lecciones podemos extraer de esta experiencia casi demencial? Debemos precisar que una cosa es declarar inconstitucional una ley y otra decir que esa ley es inaplicable al caso concreto. Respecto de esto último, es importante mantener nuestra tradición en el sentido de que un tribunal superior pueda decidir, en un caso concreto, si la aplicación de una ley es constitucional o no. Esta función antes del año 2005 radicaba en nuestra Corte Suprema y debiera volver a tenerla. Siempre frente a hechos concretos la aplicación de una ley que es constitucional en general puede producir efectos, solo en ese caso, no avalados por la Constitución. Es decir, todos los abogados sabemos que los hechos superan la imaginación de los legisladores y es importante que un tribunal superior (Corte Suprema) pueda evaluar ese caso desde la perspectiva constitucional.
Pero la declaración de inconstitucionalidad de una ley, en abstracto, invalidándola definitivamente, es algo distinto. Es pasar a ser una tercera cámara. Dada la experiencia norteamericana pero también chilena, esta es una atribución esencialmente política y no técnica. No se trata de decidir en base a una ciencia o arte o a un procedimiento determinado, sino de decidir en base a un juicio político. Veamos algunos ejemplos.
De lo expuesto sobre EEUU resulta evidente la interpretación política y no técnica de la Corte Suprema Federal, en base textos inexistentes o interpretaciones antojadizas.
En el caso de Chile, tenemos numerosos ejemplos de interpretaciones políticas de nuestro Tribunal Constitucional. Veamos tres casos. La titularidad sindical, es decir, que el sindicato tenga el monopolio de la negociación colectiva, es algo esencialmente político y no técnico. Los ministros que fueron minoría (votaron a favor de la norma) no es que desconozcan el derecho o sean unos incapaces o ignorantes, lisa y llanamente tenían otra opinión política al respecto. La posibilidad de objeción de conciencia frente a un aborto, es una decisión política y no técnica. No existe algo así como ‘la técnica de la objeción de conciencia’. No es que los ministros del voto de mayoría posean una ciencia o conocimiento especial y desconocido por los que opinan distinto, se trata de pareceres políticos. Las atribuciones del servicio nacional del consumidor, no son algo técnico sino político, que responde a cuánto poder tendrán los consumidores y si se contemplarán límites al reinado del abuso monopólico, algo por cierto político.
Y en democracias las decisiones políticas se toman por mayoría. Podría contra argumentarse que: Y si el Congreso comete excesos, ¿quién vigila el respeto de la Constitución? Pero esta pregunta no se responde con un Tribunal Constitucional. Porque si fuera el Tribunal Constitucional quien comete los excesos, ¿quién vigila el respeto de la Constitución? ¿Quién vigila a los guardianes? ¿Quién vigila las arbitrariedades de la Corte Suprema norteamericana?
Pareciera más sensato confiar en la democracia y en las elecciones periódicas, aunque no aseguren perfección. Recordando la frase de Churchill: “la democracia es el peor sistema de gobierno después de todos los que se han inventado”.
Por el contrario, si la Convención llegara a contemplar la declaración de inconstitucionalidad de la ley, en abstracto, debiera radicarla en la Corte Suprema y con un quórum supra mayoritario como algunos académicos han sugerido. Por mi parte, creo que hay que confiar en la democracia representativa y, en último caso, frente a una ley polémica debieran buscarse mecanismos para que sea la voluntad de las chilenas y chilenos las que zanjen su constitucionalidad, por ejemplo, mediante un plebiscito.
Publicado en El Mostrador