En una columna publicada el 27 de junio, se ha defendido una tesis que no es difícil de encontrar en los medios. La tesis es conocida: la Ley de Delitos Económicos vulneraría la igualdad ante la ley (¡y de pasada la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos!).
La columna básicamente entrega dos argumentos. La ley establecería penas probables más elevadas que para delitos sexuales e inclusos delitos contra la vida y que sería atentatoria contra la igualdad ante la ley, ya que no se consideraría la atenuante de irreprochable conducta anterior. Si se lo haría, en cambio, respecto al homicidio.
Los dos argumentos son, en mi opinión, errados. Pero lo son por razones distintas. La idea de que la pena probable asociada a delitos económicos es mayor que la de delitos contra la vida es simplemente falsa. La pena del homicidio calificado es de presidio mayor en grado máximo a presidio perpetuo. La concurrencia de una agravante obliga a imponer el presidio perpetuo. La pena del homicidio simple es de presidio mayor en su grado medio a máximo. Con atenuantes o sin agravantes, la pena probable es de 10 años y un día de cárcel, sin acceso hasta 2/3 de la pena a libertad condicional. Con una agravante, la pena probable es de 15 años y un día. Los delitos sexuales en general excluyen la aplicabilidad de penas sustitutivas. La pena probable de los casos más graves (violación) es similar a la del homicidio. No hay nada en la Ley de Delitos Económicos que se parezca a esto ni siquiera remotamente. Esto no parece ser más que una fantasía asociada a desconocimiento.
El argumento de la exclusión de la irreprochable conducta anterior es, en realidad, un aspecto de la decisión central de la Ley de Delitos Económicos: establecer un sistema especial de determinación de la pena. En esto no hay novedad alguna. El régimen general del CP ha dejado de ser aplicable en una infinidad de ámbitos, incluyendo el ámbito nuclear de los delitos contra la propiedad (que agrava de modo especialmente intenso la reincidencia y excluye algunas atenuantes, además de limitar su efecto). Que eso es constitucionalmente admitido es algo respecto a lo cual no hay dudas en la práctica del Tribunal Constitucional y ha sido declarado literalmente miles de veces en sus sentencias. Otra pregunta es por sus fundamentos y por el contenido de los mecanismos del sistema introducido: esas es la verdadera pregunta que debiera plantearse.
¿Cuáles son, entonces, los objetivos legislativos perseguidos al establecer un sistema de determinación de la pena especialmente aplicable a los delitos económicos y tienen esos fines formas de satisfacción alternativas menos lesivas?
El objetivo de la ley es sencillo. Conseguir producir efectos de determinación de la pena que sean profundos y ecuánimes, en el sentido de tratar con mayor severidad casos concretamente graves y con menor dureza casos que, en sus circunstancias concretas de perpetración, lo son menos. El sistema chileno, especialmente en el ámbito de los delitos económicos, es un sistema plano al extremo: no hay diferencias en la pena probable atribuible a la realización en circunstancias muy distintas de un mismo tipo. En el caso de los delitos económicos, ese resultado plano está en general prejuzgado: libertad vigilada o remisión condicional. Da lo mismo lo grave que sea el modo de perpetración o el daño producido por el delito.
¿Por qué? El sistema funciona sobre la base de dos variables y un abanico de algunas pocas atenuantes automáticamente aplicables, ante todo la irreprochable conducta anterior. Si el marco penal ajustado por la irreprochable conducta anterior tiene un piso inferior a los 5 años y un día, entonces la pena va a ser sustituida, a menos que haya reincidencia. Por características estructurales, casi siempre va a ser el caso que estas condiciones se cumplan en un delito económico: hay baja probabilidad de detección por el tipo de delitos de que se trata y un alto costo de imposición de sanciones, con lo que la probabilidad de condena de un reincidente es improbable al extremo.
La reincidencia no es un mecanismo adecuado de distribución de sanciones esperadas aquí. Ese modo de funcionamiento se ha estandarizado sobre la base de consideraciones pragmáticas vinculadas a los altos flujos de delitos comunes. Pero un sistema que prejuzga que los delitos económicos y de corrupción terminan en penas sustitutivas es un sistema que tendrá necesariamente percepciones fuertes de falta de legitimidad y producirá perplejidad al momento de la sentencia.
¿Qué se puede hacer frente a esto? Una alternativa consiste en subir las penas atribuidas a los delitos. Estableciendo que todos son crímenes, el sistema probablemente produciría mayoritariamente condenas privativas de libertad. Pero eso correría la cuantía de las penas en cadena hacia arriba. El efecto sancionatorio esperado sería, a nivel agregado e individual, mucho mayor. El sistema además continuaría funcionando de un modo plano, solo sirviendo la especificación del tipo y no la valoración concreta del modo de perpetración y del daño para establecer el resultado penal esperado. En vez de que el sistema prejuzgue que todos los condenados por delitos económicos lo sean a una pena de remisión condicional, pasaríamos a un régimen en que todos lo son a 5 o 10 años y un día de presidio. Me imagino que esto no es lo que querría la columna, pero no se dan cuenta cómo empujan el sistema político hacia esos resultados.
La alternativa consiste en producir diferencias con efectos concretos esperables de determinación de la pena. La Ley de Delitos Económicos lo que hace es introducir un sistema diferenciado de atenuantes y agravantes aplicables a este ámbito con ese objeto. Ellas tienen ciertamente un efecto intenso en la pena probable. Pero lo hacen por razones vinculadas a la gravedad concreta de cada circunstancia. Esto no es nada distinto a lo que hacen las sentencing guidelines en el derecho anglosajón o la graduación de casos menos o especialmente graves en el derecho alemán.
¿Cómo podemos juzgar, entonces, si las decisiones legislativas de determinación de la pena son adecuadas? Cuando uno compara, debiera hacerlo frente a expectativas relevantes al ámbito de comparación y sobre la base de predicciones informadas. En una ley de determinación de la pena, lo relevante es medir penas probables esperadas y a partir de ello evaluar los efectos esperados del sistema. Sobre ello se puede juzgar lo adecuada o excesiva que es una ley. El resto es hacer hipérbole a partir de abstracción vacía.
Juzgue el lector un caso que, por el mecanismo de la Ley de Delitos Económicos, está especialmente agravado por su sistema: un fraude (estafa o administración desleal) masivo producido desde una posición jerárquica superior. El efecto esperado por aplicación de la Ley de Delitos Económicos es de una pena de presidio de 4 años. La pena de ambos delitos cuando el perjuicio es masivo es de presidio menor en su grado máximo. La agravante muy calificada de perjuicio masivo no es aplicable, porque el perjuicio ya está considerado en el tipo. Sí se aplica la agravante muy calificada de participar activamente desde una posición jerárquica superior. La pena es entonces el máximum (mitad superior) del presidio menor en su grado máximo (4 a 5 años de presidio) sin posibilidad de sustitución. Como los jueces imponen el punto mínimo, la pena probable es de 4 años de presidio efectivo.
El efecto es ciertamente relevante: la pena esperada, sin la ley, es de libertad vigilada. Si la defensa logra establecer una atenuante adicional a la necesariamente aplicable irreprochable conducta anterior, la pena será de remisión condicional. ¿Es una pena adecuada a un fraude masivo que termine en esto? No lo es en el derecho comparado. Un caso similar en el sistema federal norteamericano llevaría probablemente a 12 años de cárcel. Un caso similar conforme a las sentencing guidelines de Inglaterra lleva a una pena esperada de 7 años de prisión. Los 4 años de la Ley de Delitos Económicos son, bajo esa línea de base, más bien tenues.
¿Es desproporcionado que frente a una defraudación masiva en una posición de poder se esperen 4 años de cárcel, mientras que en una violación se esperen 10 años? El lector podrá juzgar. Pero la comparación es más adecuada que hacer aseveraciones simplemente falsas. (Santiago, 20 de julio de 2023)
Publicada en El Diario Constitucional