En la búsqueda de una persona para un cargo hay dos elementos críticos: la definición de las características que debe satisfacer la persona a nombrar y la obtención de información sobre las características de los candidatos. El mecanismo de nombramiento debe ser evaluado por su capacidad para realizar adecuadamente aquella definición y para recabar toda la información pertinente para evaluar a los candidatos. Y ciertamente también por su integridad, esto es, por su disposición a nombrar al candidato que en mayor medida cumpla con las características que se requieren para el cargo. Todo esto es plenamente válido para los nombramientos judiciales.

El punto de partida para lo primero puede parecer trivial. En los nombramientos judiciales debe buscarse candidatos con capacidad y disposición para tomar decisiones aplicando imparcialmente el derecho. Todo mecanismo de nombramiento que tienda a sustituir esa disposición por lealtad hacia personas o grupos de personas, o hacia causas extrajurídicas, como las políticas, resulta inadecuado y potencialmente peligroso para el estado de derecho. Despejado ese punto, la definición más precisa de qué sea una correcta aplicación del derecho se ha vuelto intensamente problemática y, con ello, qué se requiere para ser un buen juez. Desde luego, el desacuerdo es consustancial a la aplicación del derecho. Entre nosotros, su expresión es legítima incluso en las sentencias judiciales, donde son usuales las disidencias. Esto no significa, sin embargo, que cualquier opinión valga. En las culturas jurídicas más desarrolladas existe un consenso profesional relativamente amplio sobre lo que significa aplicar bien el derecho, de manera que el disenso queda relegado a lo que un autor ha denominado los «casos difíciles» (Dworkin). Nuestra cultura jurídica, sin embargo, se ha venido debilitando progresivamente a este respecto. Han contribuido a este debilitamiento numerosos factores, entre los que se cuentan la proliferación de las carreras de derecho, la constitucionalización de la litigación en diversas áreas del derecho y el surgimiento de diversos «enfoques» en el ejercicio de la jurisdicción. A esto se suma la desestructuración de las profesiones legales: los colegios de abogados no cumplen hoy la función de definir qué es lo que se espera de la judicatura.

En este contexto los actuales mecanismos de designación de jueces han fracasado en la definición de las características que debe reunir un juez. Falla así la primera condición necesaria para un sistema de nombramientos adecuado. Hoy se ha reabierto la posibilidad de su reforma. Es una oportunidad que debe ser aprovechada, pero que no está exenta de riesgos. La confianza desmedida en los «perfiles» del cargo constituye uno de los principales. Es por cierto posible elaborar perfiles. Un juez de instancia debiera ser una persona meticulosa en el examen de la prueba. Uno de procedimientos orales debe tener autoridad para conducir audiencias eficazmente. Uno de casación debe tener la habilidad para advertir, más allá del caso concreto, el modo en que su sentencia contribuye al sistema dogmático y su impacto en casos futuros. Pero resulta imposible elaborar perfiles capaces de estandarizar la evaluación de muchas de las capacidades y disposiciones de buen juez. El mayor peligro es que tras perfiles públicos se oculte la mayor arbitrariedad en la designación.

Algo parecido ocurre con la información respecto de los candidatos. Es una ilusión que esta pueda estandarizarse en un currículum. Este es solo un indicio de la presencia o ausencia de las capacidades y disposiciones requeridas para el cargo. La única forma segura de obtener un juicio de las capacidades del candidato es examinando directamente su trabajo: los documentos legales que ha elaborado; su conducción de audiencias; su examen de expedientes. Cuando el candidato no ha sido juez, habrá que examinar su desempeño profesional en actividades que razonablemente permitan extrapolar cómo ejercerá funciones propiamente judiciales.

Obtener esta información es difícil. Frecuentemente las personas a cargo del nombramiento no han tenido ocasión de ver directamente el desempeño del candidato. Esta falta de información no puede ser suplida ni con audiencias públicas ni con antecedentes objetivos. Una forma de suplirla es mediante referencias. Es natural que los candidatos busquen hacer llegar sus referencias a quienes toman la decisión, como lo es que estos últimos busquen referencias de personas en cuyo criterio confían y que conozcan a los candidatos. El problema hoy es que este tráfico de referencias es completamente oscuro. La pública develación de su existencia ha generado la tentación es prohibirlo del todo. Esto sería un error: la decisión se tomaría con menos información relevante y los candidatos menos pudorosos tendrían ventaja al estar dispuestos a encontrar vías para hacer llegar las referencias. Mucho mejor sería transparentarlas. Esto puede hacerse pidiendo a todo candidato que señale en su postulación un número determinado de referencias y autorizando a quienes toman la decisión a tomar contacto directo con ellas para informarse directa y cándidamente sobre las virtudes y defectos de los candidatos. Esto además podría servir de base para la futura recusación del juez, al menos por un tiempo.

Un sistema de designación virtuoso debe distinguir claramente entre quienes ofrecen información y quienes deciden. No hay vicio alguno en que abogados influyentes contribuyan informando la decisión, especialmente si lo hacen mediante canales abiertos a todos los candidatos. El problema surge cuando estos informantes sustituyen de hecho a quienes debieran tomar la decisión. Para que esto no ocurra, se debe confiar el nombramiento a personas intensamente comprometidas con el buen funcionamiento de la judicatura y con tiempo para buscar y evaluar toda la información relevante. Esta exigencia habla fuertemente en favor de utilizar comités de búsqueda integrados por personas con los más altos reconocimientos profesionales e independencia respecto de intereses sociales y políticos.

Con todo, en ningún lugar ha sido posible reducir la aplicación del derecho a elementos exclusivamente técnicos. En el ejercicio de la jurisdicción es inevitable que influya la visión del mundo del juez. Esto resulta particularmente decisivo en los casos difíciles, en los que los tribunales superiores de justicia tienen una responsabilidad especial. Por eso, en todo mecanismo de designación de jueces de cortes de apelaciones, y especialmente de Corte Suprema, debe haber un espacio a la validación o decisión política. Pero esto debe producirse al final, cuando los candidatos ya hayan sido filtrados por el comité de búsqueda.

Publicada en El Mercurio Legal