La ley sanciona penalmente a quienes “inciten o induzcan a la subversión del orden público o a la revuelta, resistencia o derrocamiento del Gobierno constituido” (Ley 12.927 sobre seguridad del Estado, art. 4, letra a). Fundado en esta disposición, el Ministerio del Interior y el intendente metropolitano presentaron una querella contra un dirigente del disuelto Partido de los Trabajadores Revolucionarios y excandidato a diputado, quien habría incitado a derrocar al Gobierno.

El juez se negó a dar trámite a la querella, pues los hechos denunciados “se enmarcan en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión”, y por esa razón no constituyen delito. Esta decisión es doblemente errónea.

Los hechos perseguidos por el Gobierno constituyen una forma de expresión, pero no toda expresión constituye un ejercicio legítimo de la respectiva libertad. En un primer nivel, la Constitución proscribe categóricamente la censura previa. Esta regla se aplica sin atender al contenido ni efectos de la expresión. Pero esto no significa que toda expresión sea legítima. Por el contrario, la Constitución expresamente se refiere a los “delitos y abusos” que puedan cometerse en ejercicio de dicha libertad. Y en tal caso impone la obligación de responder “en conformidad a la ley”.

La democracia requiere un debate público robusto que exige tolerar expresiones duras y en ocasiones ofensivas. Por eso, para que la crítica hacia autoridades de gobierno llegue a constituir un delito, los países con fuerte tradición democrática establecen requisitos más exigentes que los que rigen la criminalización del abuso de expresión que afecta a particulares. Pero llega un punto en que la expresión ya no contribuye al debate público robusto y amenaza poner en riesgo las condiciones de ese debate y de las instituciones democráticas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que el derecho a la libertad de expresión “puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para… la protección de la seguridad nacional, el orden público…”.

El juez parece haber entendido, erróneamente, que la categórica proscripción de la censura previa legitima todo ejercicio de la libertad de expresión. Pero la querella no buscaba censurar al querellado, sino hacer efectiva su responsabilidad criminal. El juez debió dar curso a la querella para que se investigara si los hechos constituían delito contra la Ley de Seguridad del Estado.

Por otra parte, la conducta objeto de la querella está descrita en la ley. El juez no puede dejar de aplicar una ley vigente aun si tiene la convicción de ser ella inconstitucional. En tal caso, debe consultar al Tribunal Constitucional. Solo este último puede declarar la ley inaplicable y, en el intertanto, suspender el procedimiento.

Al negarse a tramitar la querella, el juez incurrió en dos faltas graves que importan denegación de justicia.

Publicada en El Mercurio.