Para muchos, las leyes —especialmente si son penales— solucionan los problemas, como un ungüento milagroso que sana cualquier herida. Desgraciadamente, la realidad es más compleja y no se transforma con un par de ideas puestas en un diario oficial, por muy articuladas que sean.

Más que las leyes en sí, a mi juicio, lo relevante ocurre antes y después de que entren en vigencia. Antes, porque se requiere de una evaluación profunda y seria —no solo teórica, sino que necesariamente empírica—, sobre qué hay que cambiar, por qué, así como cuáles son las alternativas más eficaces y eficientes. Después, porque se hace necesaria una cuidadosa aplicación de la flamante norma aprobada, para lo que se requiere estrategia, táctica y, quizás lo más escaso, paciencia.

Ocurre, con más frecuencia que lo que uno querría y en especial en el Chile actual, que la evaluación previa es superficial y apresurada, y que la aplicación de la norma es insuficiente, zigzagueante e improvisada.

Por su parte, el derecho penal es una sofisticada rama del derecho —con un importante desarrollo histórico y despliegue teórico— que faculta al Estado para privar de su libertad a quien transgrede sus reglas. Caer preso debiera ser el peor escenario imaginable, y está bien que así sea. Por eso, no es de extrañar que cuando una conducta sea considerada especialmente nociva, se recurra a premunir a la autoridad con esta artillería de alto calibre, con el fin de disuadir su ejecución.

Sin embargo, como lo que está en juego es sumamente delicado —encerrar a las personas— es que existen profundas garantías en favor de los procesados, como el derecho de no autoincriminarse y conocer todos los antecedentes de la carpeta investigativa. Además, en estas materias, el persecutor requiere probar el dolo o culpa del infractor y los demás requisitos objetivos del tipo penal, bajo un estricto estándar de prueba (“más allá de toda duda razonable”), aplicado por un celoso tribunal penal que carece de conocimientos específicos de otras ciencias distintas a la jurídica.

Así, la artillería del persecutor —que podría incluir el ejercicio de facultades intrusivas— se ve atemperada con las garantías del imputado. No es de extrañar, por lo mismo, que las pruebas que no son suficientes para condenar penalmente, sí lo sean para sancionar administrativa o civilmente. Ello porque el sistema en materia penal —a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos— prefiere evitar incurrir en el error de castigar a un inocente (falso positivo), que caer en el error de dejar libre a alguien culpable (falso negativo).

Apliquemos estas consideraciones a la situación de la colusión en Chile.

La primera ley de la libre competencia se estructuró en base a un tipo penal, siguiendo la legislación estadounidense y en ese aspecto no tuvo aplicación efectiva durante sus 44 años de vigencia. Luego, el 2003 el Congreso decidió girar hacia un sistema europeo administrativo sin sanción penal, pero aumentando sustantivamente las multas. De ahí en adelante, ha habido un desarrollo excepcional en Chile en la persecución de la colusión, en parte por la energía y foco de las autoridades de competencia (desarrollando la delación compensada y utilizando las facultades intrusivas) y también por las menores exigencias legales del derecho administrativo (de un estándar de prueba clara y convincente, que podría llegar a admitir cierto nivel de dudas razonables).

Sin embargo, y ante la mayor conciencia de los ciudadanos de la nocividad de las colusiones sancionadas, el año 2016 se aprobó una reforma que aumentó exponencialmente las multas (30% de las ventas en vez de un techo de US$ 30 millones), volvió más expedita la indemnización de perjuicios, e incluyó nuevamente la criminalización de algunas formas de colusión.

Una reforma como esa exigía compatibilizar distintas ramas del derecho e instituciones (algo de suyo complejo de estructurar y con baja tasa de éxito si se analizan las experiencias extranjeras), de ahí que el Congreso decidió dos cuestiones esenciales: que la titularidad de la acción para casos graves de colusión recayera en el fiscal económico (y no en el Ministerio Público) y que el proceso penal, si se daba, solo se iniciaría finalizado el proceso de multas.

El Ministerio Público ha insistido en criticar este modelo, argumentando que ya han pasado cinco años sin que aún se ejerza dicha acción. Sin embargo, cualquier abogado experimentado sabe que debido a que las leyes solo rigen para el futuro, era inevitable que no se vieran resultados sino hasta un buen número de años después. A propósito del proyecto de ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, la Cámara de Diputados aprobó, hace unos meses atrás y sin una discusión seria, una propuesta de modificación a la ley de competencia, que obliga al fiscal económico a querellarse respecto de colusiones de bienes y servicios de primera necesidad y rompe la tramitación secuencial del procedimiento penal, haciendo posible que se siga de forma paralela con el de multa.

De aprobarse esa nueva modificación que se propone, a mi entender, se retrocedería en la política de persecución de los carteles. Los procedimientos paralelos producirán tensiones entre los persecutores, que podrían ser aprovechadas por los investigados. No va a haber certeza sobre la calificación de la colusión por el tribunal de competencia durante el proceso penal. La delación compensada se debilitará por la incertidumbre respecto de su otorgamiento. La confidencialidad se esfumará por las exigencias propias del proceso penal en relación con los intervinientes y surgirán derechos que hasta ahora no han sido esgrimidos ante el tribunal de competencia. Además, se podría afectar el proceso posterior a la indemnización.

Las leyes, y en especial las que combinan multas con sanciones penales bajo procedimientos distintos, son institutos complejos, que requieren tiempo para su aplicación. Creo que es apropiado y razonable exigir paciencia para que la reforma del 2016 empiece a mostrar sus frutos —tanto en su régimen de multas como en la sanción penal—, antes de modificarla en los términos que se proponen. De lo contrario, podemos caer —una vez más— en la ilusión del ungüento mágico y echar a perder lo que se ha construido hasta ahora.

Publicada en El Mercurio.