Dos hechos han ocupado a la opinión pública en estas semanas. Por un lado, se ha venido a conocer la influencia que el abogado Luis Hermosilla habría ejercido en la esfera judicial, puntualmente en el nombramiento de dos altos magistrados. Por otra parte, el Tribunal Constitucional bloqueó la propuesta parlamentaria de mutualización en la “ley corta de isapres”. El primer hecho ha sido motivo de escándalo, mientras que la decisión del TC ha sido criticada por distinguidos abogados y académicos (tan solo en este medio, por Jorge Correa Sutil y Hernán Corral).
Con matices, aquí se comparte tanto el escándalo como la crítica, pero nuestro punto es otro. Queremos destacar la conexión entre estos dos episodios. ¿Qué pueden tener en común?
Para explicarlo conviene comenzar con la aludida sentencia del TC. Sus críticos han dicho que el voto de mayoría habría frenado el juego democrático, paralizando el debate legislativo. No les falta razón. Ahora bien, ¿quién gana con aquel bloqueo? La parálisis tiende a favorecer a las minorías en el Congreso, en la medida que “controlen” la mayoría del TC. Así, por algún tiempo –hasta hace poco-favoreció a la derecha. Ahora, en cambio, sería el momento de la izquierda para (re)compensarse con el control constitucional. La sentencia antimutualización lo anticipa. Naturalmente, un presupuesto para que ello sea posible es contar en el TC con ministros “predecibles”: es decir, más bien ejecutores de líneas políticas que auténticos intérpretes de un texto constitucional.
Desde hace poco más de diez años, el comportamiento predecible del TC ha venido acelerándose. Se ha hecho común la práctica de designar operadores políticos o, en el mejor de los casos, abogados de muy marcada línea política. En todo caso, cualquiera, menos servidores del Derecho. Y es que lo impredecible e independiente es peligroso. Si lo que se quiere es asegurar determinados outputs políticos, un jurista es un estorbo. Por eso, seguramente, Jorge Correa Sutil llama al TC a “ejercer su autoridad e imponerse al proceso político democrático solo en casos en los cuales hay una infracción patente e indubitada del texto de la Constitución y no de las ideologías que tironean su significado (… )”. Es entonces una invitación a la deferencia democrática. Aunque bien intencionada, la propuesta es irrealizable en las actuales condiciones. Pues, ¿cómo saber si la presunta infracción al texto constitucional es o no “patente e indubitada”? Operativamente, no es posible saberlo sin decidirlo, y para decidirlo no tenemos más que la mayoría (politizada) del TC. Con otras palabras, la propuesta minimalista exige de los ministros del TC una dosis elevadísima de autodisciplina. Pero aquella autodisciplina es improbable en las condiciones de designación que se han venido acentuando.
El fenómeno no se limita al copamiento del TC. Se ha venido generando en otros organismos públicos, incluyendo a los tribunales superiores y al CDE. Y es que para que el modelo funcione (a favor de agendas políticas), el sistema político necesita de intermediarios que conozcan de cerca el mundo de los abogados y que subsanen la asimetría de información. En la mediación entre el mundo político y el mundo legal, sujeta al mandato de confiabilidad, el intermediario ofrece un valor relevante.
Si aquellas son las condiciones para que el modelo “funcione”, su costo es la politización del Derecho y, consecuentemente, el desprestigio de las instituciones. Es decir, la idea de que ella no funciona aspirando a la ecuanimidad, mirando al largo plazo, sino para la consecución de objetivos políticos de corto alcance. Con ello podemos regresar al inicio de esta columna: el punto de contacto entre la arista de nombramientos judiciales del caso Hermosilla y el aludido fallo del TC no es otro que la acelerada pérdida de pudor institucional de los actores políticos.
Publicado en El Mercurio junto a Fernando Londoño, académico UDP.