El 3 de septiembre de 2021 la Cuarta Sala de la Corte Suprema dictó sentencia en dos juicios de responsabilidad civil por el caso La Polar, condenando a la auditora Price WaterhouseCoopers (PwC) a reparar los daños sufridos por AFP Provida y AFP Capital por las pérdidas que estas experimentaron en sus inversiones en instrumentos de esa compañía, luego de haberse hecho público, el 9 de junio de 2011, el fraude que venían efectuando concertadamente y hace años algunos de sus más altos ejecutivos. Las sentencias de reemplazo, que revocaron las dictadas en primera instancia, ponen fin a dos de varios de los juicios iniciados por diferentes inversionistas, los que salvo algunas diferencias marginales son esencialmente idénticos.
Con ello, conforme a lo fallado, termina siendo un tercero distinto a los autores del fraude y ajeno a la organización empresarial donde este se fraguó quien finalmente paga los millonarios perjuicios causados al público inversionista. Que sea un tercero el que paga los perjuicios provocados por un fraude ajeno lleva a preguntarse por la corrección de la decisión y sus implicancias para nuestro derecho. Ello, especialmente en lo referido a la extensión y límites de los riesgos de responsabilidad civil de los auditores por las auditorias anuales externas y demás actividades profesionales que realizan. La cuestión es particularmente crítica, ya que la definición de lo que vale por la diligencia profesional efectivamente debida en una auditoría es algo indeterminado, que implica buen juicio, prudencia y discreción. Por lo mismo, ello es siempre cuestionable o fácil de desafiar, especialmente con posterioridad a destapada una irregularidad al interior de una entidad auditada.
Ello puede observarse en el caso La Polar, donde una vez hecho público el fraude, las agencias reguladoras de la época (SVS, SBIF) sancionaron a PwC por su descuido en las diferentes auditorias efectuadas entre los años 2007 y 2010, quedando su culpa civil con ello en gran medida preconfigurada. Por eso, lo central en los juicios de responsabilidad civil contra PwC no era la negligencia, sino que la causalidad y el daño. Ello es común a la problemática que plantea la responsabilidad extracontractual de los auditores, en donde, asumida la negligencia del auditor, la pregunta relevante es hasta dónde puede llegar legítimamente su responsabilidad por culpa, sin que se encarezca desproporcionadamente, o incluso destruya la actividad de auditoría, al someterla a un riesgo de responsabilidad por completo exorbitante e insoportable. Sobre esto sientan un precedente los fallos de la Corte Suprema.
La pregunta central que plantea la responsabilidad extracontractual de los auditores es en beneficio de quién se encuentran establecidos los deberes de cuidado que estos deben observar en las auditorías que realizan, cuya infracción constituye la negligencia profesional que funda su responsabilidad por daños. Atendido el origen contractual de su encargo, la cuestión es particularmente delicada, ya que puede llevar a extender los efectos de los deberes que los auditores deben observar en el cumplimiento de un contrato, a favor de terceros ajenos a la convención, los que no han pagado nada a cambio de la prestación profesional. Si los deberes se extienden indiscriminadamente a favor de los intereses de cualquier tercero para cualquier tipo de asunto, el riesgo de responsabilidad del auditor se torna por completo imprevisible, incalculable y difícilmente asegurable, lo que se encuentra en tensión con la naturaleza previsible de los riesgos indemnizatorios asociados a la ejecución negligente de un contrato (Código Civil, art. 1558). Por el contrario, si la responsabilidad se restringe a la relatividad de la convención, los intereses de terceros que confiaron legítimamente en el informe para adoptar una decisión en un asunto específico puede quedar sin protección.
Por lo mismo, en la doctrina nacional, y en todo el derecho comparado, la preocupación fundamental consiste en definir el criterio que permita diferenciar y acotar el universo de terceros ajenos al contrato legitimados para reclamar extracontractualmente una indemnización de perjuicios al auditor, por estar sus intereses cubiertos por el ámbito de protección de los deberes de cuidado que estos deben observar en la auditorías que practican, separándolos de aquellos terceros que quedan fuera de ese ámbito de protección.
La tendencia generalizada en la doctrina y el derecho comparado es que si el informe de auditoría es encargado con el propósito específico de ser entregado a un tercero determinado, para adoptar una decisión en un asunto o negocio específico, ese tercero puede tenerse legítimamente por destinatario de los deberes de cuidado que los auditores deben observar en la auditoria y emisión de su informe, lo que resulta reconocible y previsible para el auditor al aceptar el encargo. Por el contrario, si la auditoría y su resultado están destinados a ser puestos en conocimientos de terceros indeterminados o el público en general, la responsabilidad del auditor frente a esos terceros se sujeta al estándar del dolo o la culpa grave, ya que de lo contrario se exceden los límites de lo previsible. Este último parece ser precisamente el caso del informe que es el resultado de las auditorias anuales obligatorias, el que en razón de deberes legales que pesan sobre la propia entidad auditada es enviado junto a sus estados financieros al agente regulador, el que los pone a disposición del público.
En términos dogmáticos la definición de los destinatarios de los deberes de cuidado que deben ser observados por los auditores en su actividad se canaliza en el régimen de responsabilidad extracontractual a través de la doctrina del fin de la norma, la que constituye un reconocido criterio de causalidad en nuestro derecho. La Corte Suprema no discierne, sin embargo, mayormente sobre este problema de causalidad en sus sentencias, tratando a todo tercero indiferenciadamente como destinatario del informe de auditoría y de los deberes profesionales que deben ser observados en su preparación.
Sobre la causalidad, la que está en el centro de los juicios de responsabilidad de los auditores en el caso La Polar, la Corte Suprema no se pronuncia con mayor profundidad en ninguna de sus dos resoluciones, efectuando solo referencias muy breves (sentencia de reemplazo, rol 8.429-18, c. 7) o limitándose a darla por configurada (sentencia de reemplazo, rol Nº 7.888-19, c. 3). Al margen de la consideración relativa al fin de la norma antes referida, ello parece especialmente problemático, ya que conforme a los antecedentes fácticos consignados en las propias sentencias las prácticas irregulares al interior de La Polar se habrían venido efectuando, a lo menos incipientemente, desde mucho antes del año 2007, que es cuando PwC comenzó a auditar sus estados financieros. Por lo mismo, es dable asumir que en el caso hipotético de que PwC hubiera actuado diligentemente y detectado el fraude, haciéndolo público, la caída de las acciones y bonos de la compañía se habría producido en términos análogos a como ello ocurrió después de comunicado el fraude el 9 de junio de 2011. De conformidad a la doctrina del comportamiento lícito alternativo, la que constituye un igualmente reconocido criterio de causalidad en nuestro derecho, ello sugiere que la negligencia de PwC no está en la base u origen del daño experimentado por los fondos administrados por las AFP, el que parece encontrarse, en realidad, en el fraude de los ejecutivos de La Polar, fraguado desde el centro de la administración de esa compañía.
La existencia y determinación del daño constituye también un complejo problema en los juicios resueltos. Sobre ello las sentencias comentadas no resultan tampoco exentas de consideraciones críticas. El problema jurídico radica en que para determinar el daño, el máximo tribunal tuvo por referencia el valor total de la inversión en instrumentos de La Polar al 8 de junio de 2011, esto es, un día antes de hacerse público el fraude y desmoronarse su valor en el mercado. En un caso, la existencia del daño se definió por la diferencia de valor de la inversión entre el 8 de junio de 2011 y el 2 de marzo de 2012, con una caída de 64,24%, sujeto a una futura liquidación (sentencia de reemplazo, rol 8.429-18, c. 8 y 9), mientras que en el otro caso, la cuestión quedó completamente abierta y diferida a la etapa de ejecución del fallo (sentencia de reemplazo, rol Nº 7.888-19, c. 6). La referencia al valor inicial de la inversión antes del 9 de junio de 2011, cuando el precio de los instrumentos de La Polar se encontraba artificialmente aumentado como efecto directo del fraude, genera la duda de si el daño así definido satisface la exigencia de que el interés afectado que subyace al mismo sea legítimo o lícito.
Con esa exigencia nuestro derecho excluye del ámbito de reparación de la responsabilidad civil aquellos beneficios o ventajas de los que efectivamente se ve privada la víctima, pero que provienen de cualquier hecho ilícito, sea propio o ajeno. Este último parece ser precisamente el caso del daño reconocido a las demandantes, el que está esencialmente configurado por el provecho obtenido por el aumento artificial del valor de sus inversiones en La Polar, como consecuencia directa del dolo cometido por sus ejecutivos, del que se vieron luego privadas cuando el fraude se hizo público. Con ello, el dolo y fraude de los ejecutivos de La Polar se transforma en una fuente de lucro para las demandantes, lo que parece injustificado a la luz de los principios más elementales que rigen nuestro derecho.
El problema central de todas estas objeciones es que se trata de cuestiones que han sido ampliamente desarrolladas por la doctrina y que fueron planteadas en los juicios resueltos por la Corte, pero de los que esta no se hizo cargo en ninguno de sus fallos. Ello puede tenerse por una deficiencia significativa en la fundamentación y poder de persuasión de sus sentencias, especialmente si la decisión adoptada tiene una consecuencia tan radical como asignar el peso de la responsabilidad civil a un tercero ajeno a los autores del fraude y a la organización donde este se fraguó, condenándolo al pago de una indemnización millonaria, a tal punto exorbitante y desproporcionada, que compromete su existencia como sociedad profesional. Con ello se materializa precisamente la preocupación fundamental antes advertida, consistente en someter al auditor a una riesgo de responsabilidad profesional por negligencia completamente indeterminado, imprevisible y no asegurable, frente a cualquier tercero, incluso por fraudes cometidos por otros, sin limitación de ninguna especie. Esta regla ha sido en general abandonada en el derecho comparado, quedando la duda de si se trata realmente de la regla más adecuada y la que se sigue de nuestro régimen de responsabilidad extracontractual, el que cuenta con la suficiente flexibilidad para una solución más diferenciada.
Publicado en El Mercurio Legal