El ordenamiento jurídico chileno participa, desde el año 2009, del desarrollo hoy en día hegemónico respecto a que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables por incumplir sus deberes de prevención de delitos cometidos en su interior. Esta orientación ha sido reforzada por medio de la recientemente promulgada Ley de Delitos Económicos.
De conformidad con el modelo de auto-responsabilización forzada que se difundió en los años 80, el objetivo de este marco regulatorio se encuentra en generar los incentivos necesarios para que las empresas controlen la perpetración de delitos en su interior. La premisa es sencilla: sin incentivos externos, las empresas tienen pocos incentivos para llevar adelante prácticas visibles de esta clase. El riesgo reputacional siempre haría conveniente evitar que se sepa de la existencia de conductas delictivas. Escarbar mucho podría hacer aparecer problemas que imponen contingencias algo inciertas y cerrar un ojo puede ser la política más eficiente, al menos en el corto plazo. En cualquier caso, de conocerse que se están cometiendo delitos en su interior, la conducta más razonable es tratar el asunto de modo privado.
El modelo hegemónico de responsabilidad penal de personas jurídicas pretende contraponerse a esto. Busca generar incentivos para que las empresas —mejor, los funcionarios con competencia para esto— sean proactivas en la prevención y reacción frente a delitos que se pueden cometer en su interior. Busca evitar asimismo que la tendencia natural a cerrar un ojo termine haciendo que prácticas delictivas escalen y, una vez que se revientan, se conviertan en un escándalo que afecta severamente la confianza en la empresa en cuestión y en el sistema en general.
Como muestra la práctica comparada, no es evidente que este modelo siempre genere más beneficios que costos y que funcione conforme a sus propias definiciones de objetivos. En su mejor versión, el modelo busca evitar que los incentivos y condiciones de surgimiento de condiciones delictivas afecten realmente a las empresas. Si se previene, el daño se evita. Si se reacciona a tiempo, el daño se mitiga y no escala de un modo que destruye parte importante de la reputación de la empresa. Pero esa mejor versión no se genera por arte de magia, ella requiere de actuaciones con propósitos y objetivos claros. Eso requiere de estrategias de implementación que no son siempre populares. Y esto es algo de lo que, hasta ahora, hemos carecido por completo.
El ejemplo más conocido de una política de esta clase es aquella del Departamento de Justicia (DOJ) de los Estados Unidos —el organismo principalmente encargado de la persecución de delitos corporativos en ese país y en cuyo seno surgió el modelo dominante—. La definición de los objetivos de la política del DOJ no es simplemente buscar sanciones, como podría ser en materia de persecución de responsabilidad de personas naturales, es contribuir a la responsabilización progresiva. El DOJ tiene una política abierta de celebración de acuerdos de no persecución. Ante una noticia verosímil de delitos de connotación empresarial, las empresas pueden firmar un acuerdo de no persecución bajo cuatro condiciones: completa entrega de información relevante, completa colaboración con la investigación, devolución de ganancias derivadas del delito y mejora en los mecanismos de prevención de delitos futuros. Como ello limita los riesgos reputacionales y legales, las empresas están fuertemente incentivadas para actuar así.
Esto no es una excepcionalidad norteamericana, políticas similares se han difundido también alrededor del mundo. Detrás de esta política se encuentra la idea de que, aunque haya razones de política pública para sancionar corporaciones, ellas son otra cosa que las personas naturales. Son, ante todo, valor para sus accionistas y estructuras productivas para la economía. La orientación es a evitar la afectación de esas dos condiciones: minimizar el impacto que los riesgos criminógenos asociados a la empresa suponen para el valor económico que tiene la empresa para sus accionistas y el valor productivo y de intercambio para la economía en general.
Por cierto, las condiciones de la economía de Estados Unidos son muy distintas a las nuestras. En parte, la mucho menor profundidad de mercado hace más importante evitar la afectación irracional de capacidad productiva. Por otra parte, los mercados accionarios norteamericanos son difusos —el lema de evitar afectar valor patrimonial de los accionistas tiene un sentido algo distinto en mercados concentrados—. Todo ello puede justificar tener política con orientaciones algo distintas, pero eso no quita la responsabilidad por el asunto: sin lineamientos persecutorios, la política que se encuentra detrás de la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede ser ineficiente e irracional. Simplemente, afectar capacidad productiva.
La publicación de la Ley de Delitos Económicos puede ser una oportunidad para producir orientación. El sistema chileno ciertamente la necesita. La responsabilidad en la producción de una política con objetivos claros y que entrega certezas está entregada a la Fiscalía Nacional, ella tiene una enorme oportunidad.
Publicado en El Mercurio Legal