Durante el año 2023, tres leyes reformaron la regulación del comiso en el derecho chileno: la Ley 21.575 (D.O. 23.05), que modifica la regulación penal del narcotráfico; la Ley 21.577 (D.O. 15.06), que establece normas para el tratamiento de la delincuencia organizada, y la Ley 21.595 (D.O. 17.08), sobre delitos económicos. Hasta antes de esta reforma, la regulación del comiso era relativamente sencilla. El Código Penal lo consideraba una pena común a crímenes, simples delitos y faltas (arts. 21 y 31), comprendiendo los instrumentos empleados en la comisión del hecho y los efectos provenientes del hecho. Se discutía si los efectos comprendían las ganancias, cuestión que la Corte Suprema resolvió afirmativamente en el caso Riggs (STC 38.490-2017).
Las leyes 20.000 (narcotráfico) y 20.393 (responsabilidad penal de la persona jurídica) contemplaban reglas especiales que explícitamente establecían el comiso de ganancias y permitían, bajo determinadas condiciones, afectar a terceros mediante el comiso. Esto no era congruente con la consideración del comiso como pena, pues “tercero” significa aquí quien no es penalmente responsable por el hecho. El anteproyecto de Código Penal de 2018 contempló una regulación de toda clase de comiso como consecuencia adicional a la pena, independizándolo de la responsabilidad penal e incluso de la sentencia condenatoria. Por eso afectaba también a terceros, con mayores o menores restricciones según el objeto decomisado. Ese era el horizonte de los proyectos de ley que dieron origen a las leyes 21.575 y 21.595.
El primer proyecto mantenía la antigua regulación especial del narcotráfico y agregaba la regulación del APCP 2018, en el entendido que la regulación general seguía igual. El segundo proyecto introducía el comiso de ganancias en el Código Penal como una consecuencia que no se reputa pena, distinguiéndolo así del comiso de instrumentos y de efectos, en el entendido que la regulación de este último seguía igual, y por esa razón definía sus condiciones de aplicación con mucho mayor precisión que el APCP 2018.
La Ley 21.577 trastocó los presupuestos de ese horizonte de referencia, introduciendo en el Código Penal, al mismo tiempo, las reglas sobre comiso de instrumento y efectos del APCP 2018 y las reglas sobre comiso de ganancias del proyecto de ley de delitos económicos. Como resultado de este trastocamiento, el comiso de ganancias, que en ningún caso se reputa pena, aparece no obstante mucho más estricto en las condiciones de su aplicación que las otras dos modalidades de comiso, que es pena si es impuesto por una condena. Eso no es razonable como un principio general y produce inconsistencias. Así, por ejemplo, la regla que dispone la prioridad de la calificación de un objeto como ganancia (en vez de efecto), originalmente pensada para no bloquear el comiso de ganancias respecto de terceros, hoy podría producir la consecuencia trastocada de bloquear el comiso de efectos sin condena previa. Además, la oportunista regulación nueva del comiso de instrumentos y efectos pone al Código Penal en la vieja incógnita de la antigua regulación especial: ¿cómo entender al comiso de instrumentos o efectos que una sentencia condenatoria impone a un tercero?
A estos problemas se suma la mantención de las viejas reglas sobre comiso en la Ley 20.000 y la Ley 20.393. Y cuando entre en vigor la reforma de esta última ley en septiembre de este año, se tendrá una regulación para las personas jurídicas que distingue entre comiso de ganancias y las otras clases de comiso, tal como lo hacía en su momento el proyecto de ley de delitos económicos, pero que ahora ya no lo hace el Código Penal. El intérprete de la ley se verá enfrentado, por lo tanto, a exigencias de argumentación inusitadamente altas para evitar absurdos a la hora de aplicar las reglas sobre el comiso. Las más de las veces, para resolver las dificultades tendrá que reconstruir el horizonte de referencia de cada uno de los textos que figuraron en la historia fidedigna del establecimiento de la legislación. No será tarea fácil.
Publicado en El Mercurio Legal