Al poco tiempo del estreno del sistema de contratación pública electrónica regulado por la Ley Nº 19.886, de 2003, y que fuera implementado exitosamente en los organismos de la administración central y descentralizada del Estado, la normativa evidenció sus limitaciones. No respondía a los crecientes requerimientos de entidades públicas que solicitaban sumarse al sistema. Esa fue una de las primeras críticas a dicha regulación. Por su limitado alcance, no se permitía la incorporación a este nuevo sistema electrónico a aquellas entidades que no estaban obligadas por ley a su utilización. Por ello, ya en la Ley de Presupuestos de 2007, se elaboró una solución “transitoria” mediante una glosa en la partida correspondiente a la Dirección de Compras y Contratación Pública, que habilitó la incorporación voluntaria de organismos no afectos a la ley.
En los casi 18 años de operación del sistema la necesaria modificación, perfeccionamiento y actualización de la Ley Nº 19.886 ha sido planteada reiteradamente por la academia, por diversas comisiones de expertos y por la misma institución administradora del sistema. Sin embargo, no se había logrado ingresar un proyecto de ley al Congreso. Es por ello que resulta sumamente valorable el que el pasado 30 de marzo el gobierno haya presentado un ambicioso proyecto para modernizar el sistema de compras y contrataciones públicas (Boletín Nº 14.137-05). Sus objetivos principales son variados y apuntan a (i) mejorar la probidad y la transparencia de los procedimientos (por ejemplo, ampliando el ambito de aplicación de la ley e incrementando la información sobre el sistema); (ii) mejorar la eficiencia e incorporar la innovación en las compras públicas; (iii) establecer el análisis de necesidad como primer paso en la adquisición de bienes y servicios; (iv) implementar principios de economía circular en las compras públicas; (v) perfeccionar el funcionamiento del Tribunal de Contratación Pública; (vi) perfeccionar la Dirección de Compras; y (vii) promover la participación de las Pymes en los procedimientos de contratación pública.
Una de materias particularmente anheladas y que se abordan en el proyecto de ley es la ampliación del alcance de la Ley de Compras Públicas. Los nuevos organismos afectos serían el Poder Judicial, el Congreso Nacional, los Tribunales Especiales, las fundaciones y corporaciones en que participa la Presidencia de la República, y las Corporaciones, Fundaciones y Asociaciones de participación municipal y regional. También serían incluidos contratos como los de obras y concesiones del MOP y MINVU.
En cuanto a la profundización de la probidad y transparencia en el sistema, destaca la información que se incluirá en el Registro de Proveedores del Estado para conocer los beneficiaros finales de las empresas participantes, de manera de prevenir conflictos de interés y conductas corruptas.
El perfeccionamiento del Tribunal de Contratación Pública incluye la anhelada ampliación de su competencia a la ejecución contractual, la regulación de la tramitación electrónica, la incorporación del trámite de la conciliación dentro del procedimiento, la creación de una acción especial para que el demandante vencedor pueda solicitar la indemnización de perjuicios, y otras modificaciones orgánicas.
Mediante este proyecto se otorga además rango legal a funciones que ya venía desarrollando la Dirección de Compras y Contratación Pública, que en el tiempo la han validado técnicamente y la han hecho merecedora de numerosos reconocimientos internacionales, tales como el monitoreo de los procesos, la recepción de denuncias que hoy se efectúa a través de su Observatorio y la elaboración de bases tipo. Se le suman ahora la facultad de impartir instrucciones generales para el cumplimiento de los objetivos del sistema -la que es muy necesaria para su mejor funcionamiento-, el apoyo a la participación de las empresas de menor tamaño, y el establecimiento de los medios para la enajenación y traspaso de bienes entre los organismos públicos, entre otras.
Varios elementos del proyecto vienen a refrescar y modernizar el sistema de compras públicas chileno, que en su nacimiento en el año 2003, fue pionero a nivel mundial y modelo para muchos países. Entre estos cabe destacar la inclusión de la innovación y del análisis de la necesidad como punto de partida de los procesos de contratación. También son importantes los nuevos procedimientos de contratación, como el acuerdo dinámico de compras, el diálogo competitivo, y la subasta electrónica inversa. Por último, la implementación de principios de economía circular, que considera el reciclaje y el mejor uso de los bienes y servicios compartidos en el Estado, constituye una crucial innovación en los tiempos del cambio climático.
Aspectos que no aparecen bien definidos, y requerirán un mayor debate, se refieren a los objetivos de la contratación pública. El proyecto no recoge los compromisos asumidos por el país en el contexto de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, que reconocen la importancia de las compras públicas sustentables, el compliance en la contratación pública, y la gobernanza que se propone con la creación de un Consejo Asesor. Esto podría burocratizar las funciones y debilitar el liderazgo de carácter técnico de la entidad responsable: la Dirección de Compras y Contratación Pública.
Se viene un debate muy interesante en la tramitación de este proyecto en el que la academia, los compradores públicos, las empresas -especialmente las de menor tamaño que han tenido una importante participación en las compras públicas-, y la sociedad civil, están llamados a contribuir y mejorar.
* Publicado en El Mercurio Legal junto a Trinidad Inostroza. Ambos, co-directores del Diplomado en Compras Públicas Estratégicas e Innovadoras, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez.