El alcalde Carter ha invocado la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) como fundamento de su política de demolición de “narco casas”. Según su interpretación, esa ley permitiría a los alcaldes ordenar la demolición de una construcción que incumpla la normativa urbanística. Como en el caso de las “narco casas” se trata de construcciones que efectivamente infringen la LGUC, sería posible usar esa ley como una herramienta con el propósito de castigar indirectamente a individuos respecto de los cuales la autoridad tenga antecedentes de involucramiento en tráfico de drogas. El alcalde Carter ha aclarado que no usará esta atribución en contra de todos los infractores de la normativa urbanística, sino solo los que estén asociados al narcotráfico. Su finalidad no es velar el cumplimiento de la regulación urbanística, sino que castigar a traficantes.
Aunque la estrategia tiene una apariencia de legalidad, cualquier especialista en derecho administrativo la consideraría como un ejemplo de una de las más tradicionales formas de ilegalidad. En efecto, en derecho administrativo no basta que una autoridad sea titular de una potestad y que cumpla formalmente el procedimiento para ejercerla. Un órgano de la administración del Estado -como las municipalidades- no puede emplear sus potestades para fines distintos a los que ha previsto el legislador. Si la ley le ha conferido un poder para velar por el cumplimiento de la normativa urbanística, un alcalde no puede desviar ese poder para castigar el narcotráfico, por muy loable y apremiante que sea ese fin.
Un principio clave de nuestro Estado de Derecho es que los órganos de la Administración del Estado no tendrán otras atribuciones que las que expresamente les haya entregado el ordenamiento jurídico. En consecuencia, nuestras autoridades solo pueden actuar en el marco de los procedimientos y finalidades establecidos por la ley. Cuando un acto administrativo se aparta de su propósito, como la orden de demolición de las “narco casas”, ocurre lo que se conoce como “desviación de poder”, término que se retrotrae a un caso del Consejo de Estado francés de 1864 (Arret Lesbats). El derecho no solo reprocha desviar una potestad hacia un fin privado, sino también a un fin público ajeno a la potestad en cuestión. Desde el derecho francés esta técnica ha pasado a la mayoría de los sistemas jurídicos influidos por él, como el español y como el nuestro. En el derecho chileno la desviación de poder es ampliamente admitida como un caso de ilegalidad al menos desde mediados del siglo pasado y se puede encontrar ampliamente documentada en la literatura jurídica y la jurisprudencia de los tribunales y la Contraloría General de la República.
En momentos en que las encuestas reportan que el orden público es una prioridad de la ciudadanía, es entendible que las autoridades políticas quieran ganar adhesión apareciendo en los medios de comunicación como guardianes de la justicia. Pero en un Estado de Derecho la autoridad debe ser la primera en respetar la ley y no emplear estrategias no sólo de dudosa eficacia, sino que abiertamente ilegales. Las demoliciones de “narco casas” constituyen precisamente un ejercicio ilegal de una potestad municipal perfectamente razonable cuando se emplea para el fin previsto por la ley como es la protección de la normativa urbanística; no el castigo de la delincuencia.
*Publicada en La Tercera junto a Diego Gil, Escuela de Gobierno de la Universidad Católica.