Desde la entrada en vigencia de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado ha surgido con frecuencia la pregunta de si el público puede acceder a los correos-e enviados y recibidos por autoridades y funcionarios públicos mediante una cuenta institucional. La pregunta surge siempre en circunstancias análogas. Una persona formula a un órgano de la Administración del Estado un requerimiento de información al amparo de los artículos 10 y siguientes de la ley de transparencia. El interés que motiva la solicitud se desconoce, pues la ley no exige expresarlo y carece por completo de relevancia para evaluar el requerimiento. El requirente suele ser un tercero en relación con las comunicaciones que solicita1, aunque en ocasiones ha sido uno de los interlocutores. A veces se trata de exfuncionarios públicos que solicitan correos-e que enviaron y recibieron desde su cuenta institucional2. Otras, de particulares que han tenido correspondencia electrónica con funcionarios estatales3.
El órgano requerido, invocando el artículo 21 Nº 2 de la misma ley en relación con los derechos y garantías constitucionales de privacidad (artículo 19 Nº 4 y Nº 5), se niega a entregar los correos solicitados, en razón de que constituirían comunicaciones privadas. El requirente recurre de amparo al Consejo para la Transparencia (art. 24). En ocasiones, el interesado o el órgano administrativo recurren a una corte de Apelaciones reclamando la ilegalidad de la resolución del Consejo (art. 28). En algunos casos, pendiente el reclamo, el órgano recurre al Tribunal Constitucional pidiendo que declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley de transparencia que han servido de fundamento para decretar la entrega de los correos-e4. Resuelto el reclamo por la corte de Apelaciones, la parte agraviada a veces recurre de queja a la Corte Suprema. Se han acumulado así más de diez años de jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, cortes de apelaciones, Corte Suprema y Tribunal Constitucional. El resultado no es alentador.
Desde noviembre de 2011 el Consejo para la Transparencia ha estado empatado. Desde entonces ha habido siempre dos consejeros que han estimado que los correos-e enviados y recibidos por funcionarios públicos constituyen comunicaciones privadas inviolables, amparados por el secreto del artículo 21 Nº 2 de la ley de transparencia5. Estos consejeros solo han admitido su entrega a terceros cuando el funcionario ha consentido en renunciar a su secreto6, cuando se trata de comunicaciones que forman parte de un expediente administrativo7 o cuando el requirente ha sido emisor o receptor de los mensajes8. Y siempre ha habido dos consejeros que consideran que dichos correos-e son públicos en la medida en que hayan sido enviados o recibidos mediante una cuenta institucional estatal9. El empate es zanjado por el voto dirimente del presidente (art. 40), y como la presidencia dura 18 meses y es rotativa, la interpretación administrativa ha sido igualmente rotativa. Las mismas consideraciones se reiteran una y otra vez, pasando de la resolución a la disidencia, y viceversa. Hasta ahora, el Consejo para la Transparencia ha fracasado por completo en proveer una respuesta estable a una pregunta central para la administración del Estado.
Los tribunales no lo han hecho mejor. Salvo algunas vacilaciones en los primeros años de vigencia de la ley de transparencia10, las cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han resuelto sistemáticamente que los correos-e de los funcionarios públicos no están protegidos por el derecho constitucional a la vida privada ni por la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, pero esa jurisprudencia choca con la igualmente sistemática opinión contraria del Tribunal Constitucional, que varias veces ha declarado inaplicable por inconstitucional el inciso segundo del artículo quinto de la ley de transparencia, fundamento de la naturaleza pública de los correos-e11. Este choque ha llevado incluso a que tanto la Corte de Apelaciones de Santiago como la Corte Suprema desconozcan efecto a las sentencias del Tribunal Constitucional12.
Esta confusa situación quizás se deba a que la cuestión ha sido mal planteada. La pregunta práctica es si el público puede acceder, mediante los mecanismos de la ley de transparencia, a los correos-e enviados y recibidos por autoridades y funcionarios públicos mediante una cuenta institucional. Se ha pensado erróneamente que su respuesta viene determinada por el carácter privado o público de esos correos-e. La idea de que los correos-e que envía un funcionario público mediante una cuenta institucional son parte de su vida privada es absurda. Los funcionarios públicos ciertamente tienen derecho a la vida privada, pero no pueden poner a disposición de ella su cuenta de correo-e institucional13. Aquí hay mucho más en juego que el acceso del público a estos correos-e: si estuvieran protegidos por la inviolabilidad de las comunicaciones privadas serían inmunes al control que corresponde al superior jerárquico y que es pieza central del buen funcionamiento de la administración y del principio democrático.
Que estos correos-e no sean privados no significa que por esta razón el público pueda acceder a ellos. En su mayor parte ellos constituyen “antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política”. En consecuencia, debiera reconocerse su carácter de secretos o reservados en virtud del artículo 21 Nº 1(b) de la ley de transparencia. Esto permitiría superar los dos extremos de la jurisprudencia administrativa y judicial: ni los funcionarios públicos tienen un derecho personalísimo y constitucionalmente garantizado a controlar el acceso a las comunicaciones que han mantenido mediante sus cuentas de correo-e institucional, ni tiene el público un derecho irrestricto a acceder a dichas comunicaciones. Dicho control corresponde a la propia administración, que puede y debe ejercerlo conforme a sus competencias y fines.
1. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 17 de diciembre de 2012, rol 6704-2011, recurso de queja rechazado por la Corte Suprema, sentencia de 22 de mayo de 2013, rol 9563-2012; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de julio de 2013, rol 2496-2012, recurso de queja declarado inadmisible por la Corte Suprema, sentencia de 29 de agosto de 2013, rol 5040-2013; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de octubre de 2013, rol 1086-2013; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de noviembre de 2013, rol 1766-2013, anulada en recurso de queja por la Corte Suprema, sentencia de 15 de enero de 2014, rol 7484-2013; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 5 de noviembre de 2013, rol 235-2013; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de agosto de 2014, rol 7369-2012; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de septiembre de 2014, rol 312-2013 (acumuladas 314 y 421-2013), recursos de queja rechazados por la Corte Suprema, sentencias de 27 de noviembre de 2014, roles 24255 y 24279-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de septiembre de 2014, rol 313-2013 (acumuladas 404 y 423-2013), recursos de queja rechazados por la Corte Suprema, sentencias de 27 de noviembre de 2014, roles 24258 y 24277-2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 8 de agosto de 2017, rol 2118-2015; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 14 de enero de 2019, rol 362-2018, recurso de queja rechazado por la Corte Suprema, sentencia de 25 de febrero de 2020, rol 1824-2019; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 7 de mayo de 2020, rol 363-2018, recurso de queja rechazado por la Corte Suprema, sentencia de 23 de octubre de 2020, rol 58508-2020; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 29 de mayo de 2019, rol 359-2018, recurso de queja rechazado por la Corte Suprema, sentencia de 29 de junio de 2020, rol 15010-2019; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de agosto de 2020, rol 227-2019, recurso de queja rechazado por la Corte Suprema, sentencia de 29 de junio de 2020, rol 94866-2020.
2. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 15 de julio de 2020, rol 162-2020, recurso de queja rechazado por la Corte Suprema, sentencia de 28 de enero de 2021, rol 85203-2020; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 28 de septiembre de 2020, rol 516-2019, queja rechazada por la Corte Suprema, sentencia de 23 de junio de 2021, rol 124319-2020.
3. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 15 de diciembre de 2020, rol 373-2020, anulada de oficio por la Corte Suprema, sentencia de 19 de julio de 2021, rol, 150257-2020.
4. Tribunal Constitucional, sentencia de 11 de septiembre de 2012, rol 2153-2011; sentencia de 31 de enero de 2013, rol 2246-2012; sentencia de 29 de enero de 2014, rol 2379–2012; sentencia de 27 de diciembre de 2016, rol 2982-2016;sentencia de 21 de noviembre de 2019, rol 5841-2018; sentencia de 21 de noviembre de 2019, rol 6136-2019; sentencia de 23 de abril de 2020, rol 7068-2019.
5. Ésta ha sido la postura de los consejeros Jorge Jaraquemada Roblero, José Luis Santa María Zañartu, Francisco Javier Leturia Infante y Natalia Andrea González Bañados.
6. Vid., Consejo para la Transparencia, resolución de 17 de septiembre de 2020, rol C4503-20.
7. Vid., Consejo para la Transparencia, resolución de 13 de septiembre de 2013, rol C912-13.
8. Vid., Consejo para la Transparencia, resolución de 15 de noviembre de 2013, rol C1293-13.
9. Esta ha sido la postura de los consejeros Alejandro Ferreiro Yazigi, VivianneBlanlot Soza, Marcelo Drago Aguirre, Gloria de la Fuente González y Bernardo Eric Navarrete Yáñez. Fue también la postura de los consejeros Raúl Urrutia Ávila y Roberto Guerrero Valenzuela en los primeros años de funcionamiento del Consejo.
10. Vid., Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 17 de diciembre de 2012, rol 6704-2011, recurso de queja rechazado por la Corte Suprema, sentencia de 22 de mayo de 2013, rol 9563-2012; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de julio de 2013, rol 2496-2012, recurso de queja declarado inadmisible por la Corte Suprema, sentencia de 29 de agosto de 2013, rol 5040-2013; Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 8 de agosto de 2017, rol 2118-2015, dando aplicación a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia de 27 de diciembre de 2016, rol 2982-2016.
11. Vid. sentencias citadas en nota 4 supra.
12. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de agosto de 2020, rol 227-2019 (considerando octavo) recurso de queja rechazado por la Corte Suprema, sentencia de 29 de junio de 2020, rol 94866-2020 (considerando undécimo), desestimando la relevancia de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 23 de abril de 2020, rol 7068-2019.
13. Vid., Corte Suprema, sentencia de 25 de febrero de 2020, rol 1824-2019, considerando duodécimo, donde se estima que la alegación de privacidad está reñida con el principio de probidad.
Publicado en El Mercurio Legal