El 28 de mayo pasado, la Corte Suprema —conociendo de una apelación de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso— dictó sentencia en causa rol N° 5.888-2019, caratulada “Chahuán, Francisco y otros con ENAP Refinerías S.A. y otras”, y acogió la acción intentada en favor de la mayoría de los recurrentes, disponiendo una serie de medidas para reestablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección de los afectados.

Se trata de un fallo complejo, que acumuló 12 recursos de protección intentados a partir de los eventos de contaminación y emergencia ocurridos en el complejo industrial Quintero-Ventanas-Puchuncaví a fines de agosto y principios de septiembre de 2018 atribuido a las industrias allí concentradas, adicionando el incumplimiento de deberes, reprochado a las autoridades públicas pertinentes, y fundados en la vulneración del derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente libre de contaminación.

Tiene 57 considerandos, 82 páginas, con redacción a cargo del ministro Dahm y con una prevención del ministro Aránguiz.

La sentencia tiene muchos aspectos a ser considerados en distintos niveles de profundidad de acuerdo a lo que plantea —políticos, filosóficos, éticos, históricos—, pero en este espacio se tratarán de abordar solo algunos aspectos (jurídicos) que se pasan a desarrollar:

1) Complejidades sobre la legitimación en el proceso o acción de protección.

Una de las cosas interesantes que plantea el fallo es la legitimación.

Al respecto, dos datos: a) desecha tres recursos de protección, pues fueron presentados en favor de los habitantes de las comunas afectadas, y b) sin embargo, la institución de la legitimación se construyó en base a la categoría conceptual de la acción, vinculada a la titularidad de un derecho.

Funda el rechazo a tres recursos, en la teorización realizada a partir de la expresión “el que” con que inicia el artículo 20 de la CPR, lo que lo lleva a afirmar que este recurso de protección exige un perjudicado o agraviado, reforzando luego su razonamiento al afirmar que esta no es una acción popular, por lo cual los desecha derechamente. Pero olvida que, en realidad, este es un proceso sumario de cautela de protección de derechos fundamentales o un proceso urgente de tutela de derechos fundamentales, que tiene por objeto cautelar a todas las personas —privadas y públicas, naturales y jurídicas— en el pleno disfrute de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y que ella misma declara amparables por este mecanismo procesal (artículo 19 y 20 CPR)¹.

Y, como se dijo, olvida además que la legitimación se construyó para tutelar es decir proteger derechos de naturaleza privada o particular —como parte de presupuestos procesales de fondo²— y no como fundamento para obtener tutela de derechos fundamentales. Esto es, además, particularmente complejo de sostener cuando se trata del derecho al medio ambiente libre de contaminación, de titularidad típicamente colectiva, no de alguien en específico.

2) Complejidades sobre la vulneración de los derechos invocados.

Como una segunda cuestión crítica, y tal como se dijo al inicio, son tres los derechos fundamentales (del artículo 19 CPR) invocados como vulnerados por los recurrentes: a la vida (numeral 1°), a la salud (numeral 9°) y a un medio ambiente libre de contaminación (numeral 8°), deducido contra la acción u omisión de empresas estatales y privadas (ENAP y todas) y en contra, fundamentalmente, de la omisión de autoridades públicas (Ministerio del Medio Ambiente, Ministerio de Salud, SEREMI de Salud, ONEMI, Ministerio del Interior, el Estado mismo y el Presidente de la República).

Del fallo se lee (Cons. 35°) que pese a que la actividad de los agentes económicos asentados en la zona se ha llevado a efecto sin implementar medidas adecuadas de conservación y protección del medio ambiente, lo cierto es que no existen antecedentes en autos que permitan determinar cuáles son los compuestos, elementos o gases que causaron los episodios de contaminación, cuáles las fuentes y quiénes los responsables, desconocimiento que pone de manifiesto “una amenaza concreta que no puede ser ignorada para la integridad, salud y vida de los vecinos”.

Cierra el argumento señalando (Cons. 36°) que es forzoso concluir que las exigencias de las acciones cautelares de protección se han cumplido, por lo cual, fundada ahora en las “facultades conservadoras”, define las medidas cuya adopción ordena. En esta parte, se debe dejar constancia de algunos elementos críticos: a) el derecho a la salud no se encuentra protegido por el proceso de protección (solo la libertad de elegir sistema de salud); b) a partir de estos reconocimientos de los considerandos especialmente referidos se oscurece la responsabilidad, por lo cual la aplicación de categorías asociadas a titularidades privadas, de nuevo, no resultan muy aplicables y se difuminan en este entorno diferente, básicamente de tutela de derechos fundamentales; y c) el uso de las facultades conservadoras para fundar luego las “medidas” se estima que no resulta adecuada ni necesaria, pues tiene fuente no constitucional (art. 3 COT), tiene por objeto velar porque los poderes públicos actúen dentro de la esfera de sus atribuciones y con resguardo de las garantías individuales, bastado para ello usar la misma norma constitucional del art. 20 CPR.

Con ello, se “ensucia” la línea argumentativa, que sirve de base a sus medidas.

3) Las medidas y el revival del “recurso de protección ambiental”.

Como se sabe, la sentencia dispuso 14 medidas —algunas más concretas que otras—, entre las que se consideran: la realización de estudios; a partir de ellos, implementación de acciones (en el plazo de un año); con los resultados obtenidos, reducir las emisiones desde las fuentes; iniciar procedimientos para reformar las exigencias en normas de emisión, calidad y demás; elaboración de diagnósticos de enfermedades con su seguimiento de casos; diseño de planes de traslado o evacuación de población vulnerable en caso de emergencias; creación de sitio web para mantener informada a la población; mandato para cursos de acción a las autoridades administrativas; modificaciones de planes territoriales y, agregando una última bajo la fórmula “cualquier otra diligencia o actuación que resultare necesaria para el acabado cumplimiento de lo ordenado en el fallo”.

Ello lo hace a partir del reconocimiento de un claro problema. La incertidumbre científica que impacta al Derecho, y sobremanera al Derecho del medio ambiente³, para lo cual echa mano a —lo dice expresamente— los principios de precaución y prevención ambiental. Sin embargo, esto lo hace sin considerar que lo propio de las tareas que hacen los tribunales en virtud de su potestad propia, cuando dan protección de garantías fundamentales, es hacer operar solo la precaución —en este caso, ambiental—, conforme lo cual pueden adoptarse medidas excepcionales de cautela o protección con dos límites claros: proporcionalidad y temporalidad.

En cambio, la prevención ambiental es algo propio de la actividad administrativa, en la medida que sea en general (a través de una ley) o en específico (en una RCA) se deben tomar decisiones en base a un conocimiento científico dado y vigente. Por eso su expresión más típica es la autorización ambiental. Por tanto, en este sentido, se estima que se han dispuesto algunas medidas donde se ha operado como regulador, diseñando políticas públicas, estableciendo modalidades e incluso metodologías de diseño o planes de trabajo para fijar parámetros (especialmente claro en el Cons. 51°).

En fin, aparentemente hay una especie de renacimiento del que llegó a conocerse como “recurso de protección ambiental”, instrumento muy utilizado antes de la gran reforma a la LBGMA en virtud de la Ley 20.417 y complementariamente con la Ley N° 20.600 de Tribunales Ambientales.

Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, con posterioridad a las reformas se declararon inadmisibles varios recursos de protección de carácter ambiental, dando como razones que los hechos descritos excedían el objeto del recurso de protección, agregando que las materias planteadas debían ser ventiladas en el procedimiento contenido en la Ley 20.600, ante el Tribunal Ambiental creado especialmente al efecto, lo que se contrapone con la naturaleza cautelar de la acción de protección, aplicando la norma de inadmisibilidad establecida en el N°2 del auto acordado respectivo. Y esto, aparentemente, lo hizo intentando ordenar lo que podría ser una doble vía de impugnación judicial de las cuestiones de naturaleza medio ambiental⁴.

No obstante, se diría que en los últimos dos años, se ha producido un giro relativo de esa tendencia, acogiéndose recurso de protección en materia ambiental, siendo casos destacados del último tiempo el de los roles CS N° 15.499, 15.500 y 15.501 de 2019 (caso Altos de Puyay), N° 197-2018 (prospección Minera Terrazas) y el que es objeto de este comentario; pues, desde el punto de vista técnico, parece que en todos lo que hay es un escape de cuestiones de orden ambiental que no alcanzan a debatirse en su propia sede (la de los Tribunales Ambientales) y tiene que venir la Corte Suprema a corregir, a veces con algún exceso, las deficiencias estructurales del sistema de protección medioambiental.

En suma, se trata de una sentencia muy interesante, con una redacción adecuada y que resuelta atractiva de leer completamente, con la que incluso podría estarse de acuerdo en el fondo. Sin embargo, adolece de algunos problemas —como los destacados en el análisis crítico que se acaba de hacer— y muchas preguntas, algunas de las cuales pueden ser: ¿qué es el recurso de protección en realidad?, ¿qué tipo de contenido pueden tener las sentencias o medidas dispuestas?, ¿cómo pueden cumplirse y qué pasa si no se cumplen? Si las “facultades conservadoras son conexas a la potestad jurisdiccional, ¿qué puede hacer en virtud de ellas?

Por último, quisiera destacar la prevención del ministro Aránguiz, quien fue de la opinión de acoger el recurso, suspender el funcionamiento de las industrias por 90 días, con el objeto de que las autoridades administrativas tomaran todas las acciones necesarias tendientes a que las compañías presenten un plan de prevención y descontaminación, en aplicación del principio de prevención ambiental, lo que parece ser más coherente y consistente con las finalidades de un proceso cautelar de derechos fundamentales.

Cuestión especialmente relevante, pero que no alcanza a tratarse en esta ocasión, es la ejecución de las medidas. Aquello deberá ser probablemente materia de un nuevo comentario, en la medida que se vayan cumpliendo.

Publicada en El Mercurio Legal.