Como es de público conocimiento, con fecha 10 de julio pasado, a eso de las 23 horas, comenzaron una serie de sucesos que dieron lugar a la más larga interrupción del servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento, ya no solo para la ciudad de Osorno, sino que para cualquier ciudad en nuestro país desde el inicio del sistema concesionado de este servicio público.
Mas allá de las causas de la falla total de la operación de este servicio, se ha adelantado que se espera un conjunto o batería de sanciones administrativas a aplicar a la empresa concesionaria del servicio correspondiente: Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A. (ESSAL).
Este comentario pretende analizar el sistema de caducidad establecido en general en nuestro ordenamiento jurídico y, en particular, el establecido en el DFL 382 de 1989, Ley General de Servicios Sanitarios.
1) La caducidad como forma de extinción de titularidades
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del D.F.L. Nº 382 de 1989, Ley General de Servicios Sanitarios (LGSS):
“El Presidente de la República, en base a un informe técnico elaborado por la entidad normativa, podrá declarar caducadas las concesiones que se encuentren en explotación:
a) si las condiciones del servicio suministrado no corresponde a las exigencias establecidas en la ley o en sus reglamentos, o a las condiciones estipuladas en el decreto de concesión respectivo;
b) si la concesionaria no cumple el programa de desarrollo;
c) por incumplimiento del contrato a que se refiere el inciso segundo del artículo 11° y de lo dispuesto en el artículo 32° de la presente ley.
Para la calificación de dichas causales, la entidad normativa deberá considerar la gravedad de sus consecuencias y la reiteración de su ocurrencia.
Caducada una concesión, la entidad normativa podrá, mediante resolución fundada de carácter técnico, declarar que la falta de ella afecta la prestación integral del servicio en otra, que indicará. En dicho caso, el concesionario tendrá el plazo de treinta días para demostrar técnica y económicamente que puede mantener el servicio. De no poder hacerlo, se aplicará lo dispuesto en la letra a) de este artículo”.
El detalle del procedimiento e informe que debe evacuar para ello la Superintendencia de Servicios Sanitarios se encuentra establecido en el artículo 61 a 64 del D.S. Nº 1199 de 2005, Reglamento de Concesiones Sanitarias, donde se fijan las condiciones del informe que debe evacuarse, la eventual reclamación jurisdiccional, y el establecimiento de administradores provisorios de la concesión si es caducada.
Se trata de una medida radical, pero posible de ser usada. En los treinta años de legislación sanitaria se ha ocupado en tres ocasiones (Aguacor, Empresa de Agua Potable Los Molles S.A., y Jardines de la Estación) y, por ejemplo, la concesión de Los Molles S.A. fue caducada conforme Decreto Nº 172 de 02 de abril de 2012 durante el primer mandato del Presidente Piñera.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que la caducidad se presenta en un doble aspecto, por una parte se trata de una sanción establecida en la ley y, por otra, como el decaimiento de un procedimiento concesional producto de la falta de actividad del peticionario1.
Cuando nos referimos a la caducidad sanción, el fundamento de esta es justamente la falla en el ejercicio de una actividad por parte del titular de un derecho o situación jurídica activa. En este supuesto, la caducidad opera como consecuencia de una actividad administrativa prohibida o la no realización de una actividad exigida por la ley, y lo que ocurre en este caso es que el titular realiza ciertos actos cuya consecuencia es la extinción de su titularidad. Se trata aquí de un derecho o titularidad ya nacida y que usualmente es el resultado de una concesión definitiva, el que por actos u omisiones de su titular sobreviene —previa declaración en tal sentido— en extinto2.
Complementariamente, se ha sostenido que la caducidad sanción se caracteriza por ser un acto administrativo, de alcance particular, de carácter extintivo, que resulta aplicable cuando el titular de un derecho incurre en incumplimientos graves o esenciales, siendo considerado finalmente un acto de gravamen3.
2) El necesario procedimiento y sus condiciones
La caducidad administrativa (en esta variante de caducidad-sanción), por el hecho de comprender el ejercicio de una potestad pública debe observar los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad que obligan a analizar la entidad, la gravedad y la frecuencia o reiteración del incumplimiento4. Ya se ha dicho que la caducidad es una de las sanciones más radicales adoptables por la Administración Pública y procede ante incumplimientos graves y reiterados de parte del destinatario de acto administrativo y no ante incumplimientos menores, es decir, debe tratarse de incumplimientos a obligaciones esenciales.
De especial importancia para asegurar la regularidad de la caducidad en cuanto acto administrativo decisorio es que esa decisión se tome mediando un previo, racional y justo procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, pues la gravedad del tipo de decisión que genera la caducidad obliga a la Administración a intimar la decisión de caducar el acto administrativo, reconociéndole al titular de la concesión un plazo razonable para exponer los argumentos y acompañar los medios de prueba que desvirtúen la eventual caducidad y mantengan la vigencia del acto administrativo5; es decir, realizar un procedimiento administrativo donde sean identificables sus etapas conforme los estándarses básicos y generales establecidos en la Ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA).
Ahora bien, los elementos que debe tener en cuenta la Administración para generar la extinción radical del acto administrativo favorable, por medio de la institución de la caducidad —siguiendo a Flores Rivas nuevamente—, son6: a) tratarse de un acto de naturaleza mixta o dual, donde se reconocen un conjunto de ventajas producto de la titularidad de la concesión, pero también un conjunto de cargas que deben cumplirse, establecidos ambos en la ley y en los instrumentos constitutivos de la titularidad; b) la presencia de un plazo, expreso o tácito, dentro del cual el particular debe ejecutar el comportamiento material que exige el legislador y el acto constitutivo de la titularidad concesional; c) la exigencia de un juicio de reprochabilidad, donde la autoridad administrativa atribuya o impute al particular titular de una situación de beneficio el incumplimiento de la carga administrativa, debiendo tratarse de incumplimientos graves, reiterados y probados; y d) como consecuencia de la aplicación de proporcionalidad, para que opere la caducidades necesario que los incumplimientos sean tan graves que se haga imposible otra decisión.
Hay muchos otros aspectos en debate, por ejemplo, los asociados al diferente tratamiento de la gestión de riesgo (creado) y la gestión de desastres naturales en este ámbito, y sus consecuencias; pero no alcanzarán a tratarse en esta columna.
4) Sobre “certeza jurídica” y otras cosas
No obstante, sí quiere decirse algo sobre una supuesta afección a la “certeza jurídica” en caso de aplicarse la medida de caducidad.
Si bien los términos de la disposición establecen que el Presidente de la República “podrá” declarar caducadas concesiones, previa fundamentación en el informe de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, lo cierto es que como cualquier autoridad administrativa que sea titular de potestades, estas constituyen verdaderos imperativos de actuación (son un poder-deber), de tal manera que ante un informe favorable a la caducidad no quedaría otro camino que decretarla y, lo contrario, si es que el informe no fuera favorable a dicha actuación administrativa.
Justamente, la aplicación del Derecho vigente es lo que permite que esa “certeza jurídica” opere plenamente y no otros elementos exógenos a la decisión administrativa, la que, en cualquier caso, siempre debe calibrar adecuadamente los intereses generales de la población con los fundamentos que deben servir adecuadamente para modelar sus decisiones y la consiguiente actividad que deba desplegarse.
En definitiva, no hay que tener temor de aplicar todo el espectro de posibilidades que provee el ordenamiento jurídico —uno de cuyos instrumentos es la caducidad de la concesión—, pues al hacerlo se refuerza la potestad atribuida y se potencia la legitimación de las autoridades públicas, lo que en cualquier caso debe estar precisamente fundamentado, considerando sus legítimas atribuciones legales y los intereses públicos comprometidos.
Publicada en El Mercurio Legal.