El miércoles 17 de octubre, la comisión para la elaboración de un nuevo Código Penal hizo entrega al ministro de Justicia del texto definitivo del anteproyecto de reforma. El hito en cuestión se enmarca en un proceso que se ha extendido por cuatro gobiernos y de la que han participado cuatro comisiones, poniendo en marcha un proceso que, de ser exitoso, significaría la modernización más relevante de nuestro sistema desde la Reforma Procesal Penal (2000). En esta columna, me interesa explicar brevemente el trasfondo y la relevancia de una de las modificaciones más relevantes propuestas: la modificación del sistema de penas.

En el derecho penal vigente, prácticamente todas las penas relativas a los delitos son teóricamente de cárcel. En su origen, es probable que ello tuviera alguna continuidad con la realidad: en 1874 era tal vez posible responder de forma más o menos unívoca al fenómeno del delito con cárcel.

En la actualidad, en cambio, la imposición de penas de cárcel efectiva es marginal en relación tanto con el número de casos procesados por el sistema como de condenas.

Es probable que un lector desprevenido considere que esto no es más que la expresión del supuesto “garantismo” de la reforma procesal penal. Pero la realidad empírica es exactamente la opuesta: la capacidad de sanción del Estado se ha ampliado masivamente en los últimos 15 años a causa de la reforma. Así, el número de presos llegó a triplicarse después de la instalación de la Reforma Procesal Penal.

Esta evolución responde a la realidad que deben enfrentar los Estados modernos: ellos tienden a aplicar una cantidad mucho mayor de penas de las que tienen capacidad y necesidad de enfrentar con cárcel. Por ello, los sistemas de sanciones necesitan por diseño o adaptación crear mecanismos de selección de las penas. También en el derecho chileno vigente se ha producido una adaptación de esta clase. Como probablemente todo actor del sistema sabe, la imposición de penas efectivas de cárcel tiene lugar sobre la base de dos criterios: condena superior a cinco años o reincidencia.

Más allá de la precariedad en el manejo de la población carcelaria que este diseño ha tenido, este tiende a generar una gran cantidad de consecuencias problemáticas. Aquí tal vez vale la pena detenerse solo sobre una: su efecto en la delincuencia “de cuello y corbata” o de corrupción de alto nivel.

En general, en estos ámbitos las penas no alcanzan el umbral necesario para la aplicación de penas efectivas de cárcel, y los condenados no son reincidentes. Desde el punto de vista del público, lo anterior ha generado defraudación de expectativas y sensaciones de impunidad en casos de alto compromiso de interés público.

El caso Penta es el mejor ejemplo de esta realidad: todos los actores involucrados, incluyendo a la prensa, anticiparon que el momento determinante era la formalización de la investigación (un simple anuncio de investigación) porque ahí se iba a jugar la prisión preventiva. En cambio, los actores anticipaban que luego del proceso no se producirían condenas de cárcel. “El proceso es el castigo”.

La reforma al Código Penal pretende cambiar esto. Aunque en esta columna no es posible explicar en detalle cómo el proyecto regula esta materia, al menos pueden enumerarse dos principios.

En primer lugar, el legislador puede establecer penas a ser cumplidas efectivamente en la cárcel, sin alternativa de imposición de una pena sustitutiva de otra naturaleza (firma, etc.), con independencia de que la cuantía nominal de la pena no sea especialmente alta. El legislador puede así disponer, por ejemplo que las penas en ciertos casos graves de corrupción sean de prisión.

En segundo lugar, dado que el Estado no puede centrar su capacidad sancionatoria en la cárcel, este debe ampliar el abanico de respuestas penales. La modernización del sistema de multas penales, cuya cuantía pasa a ser proporcional a la situación económica del condenado, así como el reforzamiento del funcionamiento de otras penas pasa así a jugar un rol central.

Publicada en Revista Capital.