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La legitimidad de la Convención

20 de Julio 2021 Columnas

En su tercera sesión ordinaria, la Convención Constitucional aprobó una exhortación a “los órganos del poder constituido” relativa a la “prisión política en Chile y la militarización del Wallmapu”. Esta declaración puede ser analizada en su mérito: ¿es justo o políticamente conveniente indultar a las personas sometidas a procesos criminales por hechos vinculados a la revuelta desatada a fines de 2019? ¿Es cierto que la Araucanía esté militarizada y, de estarlo, es justa o políticamente conveniente su desmilitarización? Pero con total independencia de su mérito, es posible examinar qué dice la declaración del modo en que la Convención entiende su función. Aquí solo me interesa esta última cuestión.

La declaración, como se ha dicho, es una exhortación a «los órganos del poder constituido». Esa inusual fórmula, que aparece ya en el título, se reitera luego en dos ocasiones en el texto de la declaración. Aunque inusual, la fórmula es esencialmente correcta. Desde la Revolución Francesa, poderes constituidos son todos los poderes creados por el derecho. Todos ellos son esencialmente limitados: sus titulares solo pueden ejercer las potestades que el derecho les reconoce. Y esto es sin duda aplicable a todos los órganos del Estado. Eso, sin embargo, no es lo interesante de que la exhortación haya utilizado la expresión ‘poder constituido’. Su uso sugiere que la exhortación a los órganos del poder constituido proviene de un órgano (la Convención Constitucional) que, a diferencia de los exhortados, no es constituido, sino constituyente ‘originario’. Y esto significa, naturalmente, que se trataría de un órgano que ejerce directamente el poder soberano, y que por esa razón no está sujeto a regla alguna. En este sentido, hay una evidente continuidad entre esta exhortación y la controvertida carta por suscrita por la “Vocería de los Pueblos”.

Esta pretensión, por cierto, está reñida con el derecho vigente. La Convención Constitucional también es, sin duda alguna, un poder constituido. Ella es una criatura de los artículos 130 y siguientes de la actual Constitución Política. Y como tal, solo tiene las competencias que esta Constitución le confiere. Su principal función es aprobar un proyecto de Nueva Constitución. Y se le conceden algunas competencias instrumentales a dicha función: aprobar un reglamento de votación; elegir a su presidente y vicepresidente y constituir una secretaría técnica. Por cierto, la Convención goza de algunas competencias implícitas necesarias para cumplir su función. Pero incluso aquí las competencias de la Convención son limitadas. Aunque ella podrá definir cómo organizar su trabajo en comisiones, no puede asignar los recursos financieros y materiales que necesita para su funcionamiento. Para esto requiere el auxilio de los otros “órganos del poder constituido”. Lo cierto es que la Convención no puede ejercer competencia alguna de aquellas que corresponden a dichos órganos. Así lo dispone explícitamente la actual Constitución , que continuará vigente hasta que entre en vigencia la nueva Constitución. Y por si no bastara con eso, agrega que a la Convención le quedará prohibido «atribuirse el ejercicio de la soberanía, asumiendo otras atribuciones que las que expresamente le reconoce esta Constitución».

El hecho de que los miembros de la Convención hayan sido elegidos por votación popular no cambia lo señalado. Reclamar lo contrario importa renunciar por completo a la idea de Constitución. Porque si las restricciones constitucionales no valen frente a un órgano popularmente elegido, ¿qué fuerza tendrá la Constitución? Y si la Convención pudiera reclamar poder constituyente originario, ¿por qué el día de mañana no podría hacerlo un presidente de la república popularmente elegido (como lo han sido todos desde Aylwin)?

La exhortación no es sin embargo consistente en su afán de reclamar encarnar el poder constituyente “originario”. No es solo que dicha reclamación esté sólo insinuada en la referencia al “poder constituido”, sino que se afirma explícitamente que el pronunciamiento se emite “sin pretender interferir ni arrogarse las competencias o atribuciones de otros poderes del Estado”. Por eso la declaración no pasa de ser una exhortación al Congreso Nacional y al Presidente de la República. ¿Qué se esconde tras esta ambigüedad? Lo cierto es que la Convención no puede ejercer competencia alguna de aquellas que corresponden a dichos órganos. Así lo dispone explícitamente la actual Constitución, que continuará vigente hasta que entre en vigencia la nueva Constitución.

Probablemente convergen aquí dos fenómenos. Por una parte, es una manifestación de lo que este periódico ha denominado la e-política. La exhortación tendría un propósito simbólico: quienes votaron a favor de ella no perseguirían ni el indulto que solicitan ni una determinada política ante la violencia en La Araucanía, sino solo confirmar su identidad. La declaración como selfie: estuve aquí y lo publico en mis redes sociales.

Por otra parte, está la inevitable tentación de crearle problemas a un gobierno cuya aprobación está por el suelo. Aquí hay un juego de legitimidad: la Convención, recién elegida y más distante de los desprestigiados partidos políticos que el gobierno y el Congreso Nacional, intenta imponer al resto del sistema político la que sería su superior legitimidad para orientar la acción política.

El primer fenómeno probablemente perdurará durante toda la Convención. La energía que alimenta al segundo fenómeno se mantendrá con igual fuerza al menos hasta la próxima elección presidencial (salvo que la gane el candidato de derecha, en cuyo caso se proyectará en el tiempo). Será entonces fuerte la tentación de llevar a la Convención a interferir en la contingencia. Es difícil que esto no termine dañando su funcionamiento.

En primer lugar, la atención a lo contingente distraerá a la Convención de su única función: redactar una propuesta de nueva Constitución. La dimensión más evidente de esta distracción, aunque no la más importante, se refiere al tiempo. Este es un recurso escaso que se limita a 9 meses, extensibles a 12. Todo el tiempo dedicado a la contingencia es tiempo que se deja de invertir en la discusión, redacción y aprobación de la Nueva Constitución.

Pero la distracción también se produce en un plano menos evidente y más importante: la Convención corre el riesgo de confundir la política constitucional con la política contingente. Ya hay indicios de este fenómeno. Un convencional proponía utilizar la competencia para aprobar normas transitorias con el objeto de adoptar decisiones políticas particulares. Esta confusión aseguraría el fracaso de la Convención.

Una Constitución debe establecer las reglas que hacen posible una política democrática y que, a su vez, la limitan. Algunos de estos límites son inherentes a la democracia, de manera que esta no es posible sin ellos. Inherente a la democracia es la revocabilidad de las decisiones: la legitimidad de una decisión democrática está dada no solo por el hecho de haber sido adoptada mediante procedimientos mayoritarios, sino por el hecho adicional de que ella puede ser revocada si la mayoría así lo determina. Precisamente por esa razón, las leyes orgánicas constitucionales bajo la actual Constitución, que solo pueden modificarse mediante un procedimiento contramayoritario (cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio) resultan tan ilegítimas: ni su origen era democrático (la mayoría fueron herencia de la dictadura), ni pueden ser modificadas por un procedimiento mayoritario. Una Constitución debe establecer las reglas que hacen posible una política democrática y que, a su vez, la limitan. Algunos de estos límites son inherentes a la democracia, de manera que esta no es posible sin ellos.

Las constituciones, sin embargo, en cuanto no admiten ser modificadas por procedimientos mayoritarios, renuncian a esa forma de legitimidad democrática. Pensar que esta legitimidad puede ser restablecida únicamente mediante un impoluto origen democrático es irracional. Las normas constitucionales deben descansar en otra legitimidad. El principio democrático contribuye a legitimar las normas constitucionales, pero de manera distinta a como legitima las normas legales y decisiones políticas ordinarias. Lo crucial no es que la norma constitucional haya sido adoptada democráticamente, sino que ella haga posible la democracia. Así, una norma constitucional que estableciera un partido único sería ilegítima por mucho que hubiera sido adoptada democráticamente. Por el contrario, el origen de las normas constitucionales no sería particularmente relevante si ellas dieran lugar a una democracia robusta. Por otra parte, los derechos fundamentales se reconocen como legítimos por su contenido, con independencia de que hayan sido reconocidos en un procedimiento mayoritario.

Para quienes tienen la responsabilidad de redactar la Constitución, esto supone un ejercicio que no es natural: distinguir la política constitucional de la política ordinaria. Cada convencional debe hacer un esfuerzo por distanciarse de sus propias posiciones políticas; no para renunciar a ellas, sino para postergarlas. Su tarea es redactar una Constitución en la que puedan caber ideas contrarias a las suyas. Debe entonces preguntarse: ¿que instituciones políticas son necesarias para que funcione una democracia en la que las convicciones mayoritarias, sean las mías u otras, puedan imponerse, siempre provisionalmente? ¿Y en qué derechos pueden convenir las distintas fuerzas políticas democráticas? Estas preguntas son notoriamente distintas de las siguientes: ¿qué normas constitucionales garantizarían la política que mis votantes y yo favorecemos, con independencia de quién gobierne? ¿Qué normas constitucionales asegurarían los derechos que mis votantes y yo favorecemos?

Este ejercicio, que como se ha dicho no es natural, deviene prácticamente imposible si la Convención se dedica regularmente a la contingencia. Aun si en este caso la Convención lograra aprobar una nueva Constitución, lo más probable es que sería una constitución sesgada. Y el problema de una Constitución sesgada es que es incapaz de engendrar una política legítima y, en consecuencia, tendrá sus días contados.

Es de esperar que la Convención se recupere de este primer tropiezo, y que en adelante sea capaz de resistir las fuerzas que inevitablemente se ejercerán sobre sus miembros. El problema de una Constitución sesgada es que es incapaz de engendrar una política legítima y, en consecuencia, tendrá sus días contados.

Publicado en The Clinic

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