En clave de teoría constitucional, el estallido social que comienza el 18 de octubre puede ser leído como la irrupción de lo que se llama “poder constituyente”. Este poder ya no puede ser contenido. Los partidos lo políticos entendieron y es por eso que se comprometieron (en el Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución) a reformar la Constitución con el objeto de crear una vía institucional que permita una Nueva Constitución.
La Constitución de 1980 hoy agoniza. Es difícil pensar que el resultado del próximo plebiscito de abril de 2020 será el rechazo a una Nueva Constitución. En el camino que dibujó el Acuerdo, la Constitución irá perdiendo no solo legitimidad ante los ojos de la ciudadanía, sino que autoridad, es decir, fuerza normativa para obligar. Una Nueva Constitución es necesaria e inevitable.
¿Qué debiera contener la Nueva Constitución para que esta pueda ser vista por la ciudadanía como su Constitución y no como un conjunto de normas ajenas que le generen el mismo rechazo que la Constitución de 1980?
Como se sabe, el Acuerdo estableció un constreñimiento procedimental a la Convención (mixta o constituyente) que redactará la Nueva Constitución. Sus reglas deben ser aprobadas por 2/3 de los delegados constituyentes. Esto significa que solo lo que logre un amplio acuerdo formará parte de la Nueva Constitución. Lo que no alcance tal acuerdo será materia de ley, y, por lo tanto, estará sujeto a la regla de la mayoría (sobre esto más adelante).
Probablemente la mirada de la opinión publica estará puesta en las declaraciones de derechos. Sin embargo, el quorum de los 2/3 hará que dichas declaraciones no tengan mucho desarrollo a nivel constitucional. Es difícil pensar que existirá un derecho al aborto o que existirá titularidad del derecho a la vida desde la concepción. La Constitución declarará simplemente que las personas son titulares del derecho a la vida. El derecho de la mujer a abortar o su prohibición será materia de ley. Difícil es también que la Nueva Constitución consagre el derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de las aguas (hoy presente en el inciso final del 19 N° 24). Quizá tampoco estarán los 2/3 para negar propiedad sobre dichos derechos de aprovechamiento. Probablemente la Nueva Constitución solo declarará el dominio público de las aguas (tal como lo hace el 19 N° 23) y será la ley la que decida la configuración jurídica de los derechos de aprovechamiento.
¿Y qué pasará con los derechos sociales? Luego del 18 de octubre, parece difícil negar su reconocimiento constitucional. Probablemente, la Nueva Constitución no contendrá una larga lista de derechos sociales ni su articulado será extenso. Su desarrollo quedará entonces entregado a la ley. Las declaraciones de derechos son sin duda importantes. Pero son vacías si es que el poder político no se articula sin trampas. Y es ahí donde tiene que estar puesta nuestra atención.
La Constitución de 1980 es una Constitución que impone límites al despliegue del poder político democrático a través de lo que muchos han llamado cerrojos o trampas. Los senadores designados, el sistema binominal, las leyes que exigen quórums de aprobación superiores a la mayoría, el control preventivo del Tribunal Constitucional son todas instituciones cuyo objetivo explícitamente buscado, en las palabras de Jaime Guzmán, era que, “si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría, porque –valga la metáfora– el margen de alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella, sea lo suficientemente reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario[…]”.
Una nueva Constitución, entonces, debe configurar el poder político sin trampas. Es por esto que el procedimiento de formación de la ley debe culminar con la regla de la mayoría y no con una regla que imponga un quorum más alto. Cuando la deliberación política no ha disuelto el desacuerdo y se hace necesario tomar una decisión pese a la subsistencia del mismo, la regla de mayoría aparece como la única regla democrática, ya que ante el desacuerdo considera a todos los participantes como iguales. Ninguna materia debe estar sujeta a una regla que exija un quórum superior a la mayoría. Deshacerse de las trampas supone también eliminar el control preventivo de la ley que hoy ejerce el Tribunal Constitucional y que lo transforma en una tercera cámara política. Un Tribunal Constitucional con la potestad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes ex – post con la aprobación de 4/5 de sus miembros (como la que le otorga el 93 N° 7), en cambio, podría cumplir un rol de control de la constitucionalidad de la ley sin transformarlo a la vez una tercera cámara política. El hecho de que el control se ejerza con posterioridad a la promulgación de la ley y que se requieran 4/5 para la declaración de inconstitucionalidad hace muy improbable el carácter político de sus decisiones.
Nuestra atención, entonces, debe estar en la configuración de un poder político sin trampas. Y digo “nuestra”, porque esto va en el interés de todos. La Constitución de 1980 deliberadamente buscó neutralizar la expresión del poder político democrático a través de los cerrojos ya mencionados, dos de los cuales todavía subsisten en la Constitución. Sin embargo, el resultado no necesariamente querido de dicha neutralización buscada fue la incapacitación de los poderes políticos para articular soluciones que permitieran a la ciudadanía entender que la sociedad en que habita no beneficia a unos pocos en perjuicio de los muchos. Las reglas, sabemos, actúan sobre los hechos, y así, transforman prácticas. Los cerrojos transformaron la práctica política de tal manera que terminaron enajenando a la ciudadanía de sus representantes, quienes hoy son vistos como la “clase política”: como un grupo de personas con intereses comunes opuestos a los de sus representados. La medida del éxito de la Nueva Constitución dependerá de su aptitud para crear una política no neutralizada.
Hay otras instituciones contenidas en la Constitución de 1980 que, por buenas razones, no debiesen formar parte de la Nueva Constitución. La explicación de dichas razones supera el espacio de esta columna. Me gustaría, eso sí, nombrar tres instituciones que con el tiempo se han mostrado problemáticas. La acción de inaplicabilidad que hoy conoce el Tribunal Constitucional (que debiese volver a ser conocida por la Corte Suprema); la voluntariedad del voto (decisión que idealmente debiese ser materia de ley) y finalmente el control disciplinario que ejerce la Corte Suprema sobre los tribunales inferiores (hoy consagrado en el artículo 82 de la Constitución), que afecta la independencia interna de los jueces.
Publicada en El Mercurio Legal.