La reciente sentencia de la Corte Suprema que resolvió los recursos relativos al juicio de reclamación de la sanción impuesta por la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) a uno de los responsables del caso Cascadas, Julio Ponce, ha generado polémica. María Olivia Monckeberg indicó que el fallo “es todo lo contrario al ejemplo cívico que nos debiera dar la Corte Suprema”, la mesa ejecutiva del Partido Socialista motejó el fallo como “una burla para el país” y la Democracia Cristiana exigió que los tribunales cumplan “el rol que la sociedad espera de ellos”. ¿Son justas estas críticas?
Este breve comentario pretende demostrar por qué los cuestionamientos al fallo son injustas, cómo la sentencia de la Corte Suprema puede influir en el éxito, al menos, de las demandas civiles, y dónde se encuentran las fallas institucionales que dan lugar al resultado injusto de impunidad para los responsables. Porque entender todo esto es importante para lo que viene, tanto en el mismo caso “Cascadas”, constituido por lo que queda de los litigios de responsabilidad civil, como para lo que viene para nuestro país, en términos de la discusión institucional que se avecina.
En términos sustantivos, el fallo tiene tres hitos fundamentales.
En primer lugar, la Corte Suprema demuestra una perspectiva amplia para tener por acreditado el ilícito. Siguiendo en esto el criterio de la Comisión para el Mercado Financiero, entiende el total de las operaciones como un esquema unitario, lo que le permite desechar las defensas que intentan demostrar la licitud formal de las operaciones, a partir del examen de precios de operaciones específicas o a partir del cumplimiento formal de las reglas, como en el caso de la venta mediante operaciones directas en la bolsa. Esto hace más difícil eludir la aplicación de las reglas de gobiernos corporativos.
En segundo lugar, la Corte Suprema reafirma la exigencia de que las operaciones sociales se realicen en beneficio del interés social. No considera suficiente que se demuestre que fueron hechas a precio de mercado, desechando esa defensa y concordando de este modo con el criterio expresamente manifestado por la Corte de Apelaciones de Santiago. También, de manera implícita, reafirma el criterio conforme al cual el hecho de que las transacciones se encuentren descritas en la política de habitualidad no las exime de la necesidad de ser realizadas en beneficio del interés social. Esto, a su vez, desecha la tesis de la prevalencia del interés grupal por sobre el interés social, en línea con lo manifestado expresamente por la ministra de la Corte de Apelaciones de Santiago Jessica González en su lúcida prevención al voto de mayoría.
En tercer lugar, el fallo tiene por acreditado el esquema ilícito de apropiación de recursos ajenos, en perjuicio de los accionistas minoritarios de las cascadas, diseñado y ejecutado por Julio Ponce y otros agentes. Esto es relevante pues una vez que el máximo tribunal ha dado por demostrada la ilicitud del esquema para efectos de la sanción administrativa es más probable obtener sentencia favorable en los procesos de responsabilidad civil pendientes por el mismo caso. Si bien lo resuelto en la reclamación administrativa no produce cosa juzgada en materia civil, se puede anticipar que es muy probable que la Corte Suprema resuelva de la misma manera al conocer recursos relativos a los juicios civiles, considerando acreditado el esquema ilícito.
Lo afirmado en el párrafo anterior se explica por la forma de probar el ilícito y los daños en un proceso como este, relativo a transacciones en el mercado de valores, de las que se tiene registro fehaciente. Si se revisa la sentencia de primera instancia en el litigio donde la AFP Provida demanda la responsabilidad civil de los involucrados en el caso queda de manifiesto algo que era anticipable: la convicción del tribunal sobre la existencia del ilícito se logra a partir de la interpretación (subjetiva) de hechos ostensibles (objetivos). Los hechos ostensibles son las transacciones y la forma en que estas se llevaron a cabo. La información sobre ellas se encuentra disponible y no es discutida. Lo que se discute, en cambio, es si esas transacciones pueden o no considerarse en su conjunto un esquema ilícito. Por lo tanto, los medios de prueba clave son los peritajes, es decir, las opiniones expertas que explican, de manera suficientemente convincente para el tribunal, cómo se producen los ilícitos, de forma tal que las juezas o los jueces puedan formar su convicción subjetiva sobre el carácter sistemático y el fin común de las operaciones. Si bien la producción de medios de prueba puede variar en el litigio de reclamación administrativa respecto al litigio civil, es razonable esperar que la valoración de la prueba rendida no varíe. Ese es precisamente el punto clave.
Pero el aspecto que más ha sido comentado sobre el fallo es la confirmación de que la multa a Julio Ponce se rebaja desde 75 a 3 millones de dólares, aproximadamente, cuando su ganancia por las operaciones ilícitas fue de alrededor de 128 millones de dólares.
Lo injusto es que se considere que este resultado es responsabilidad de la Corte Suprema, cuando la cuestión de la rebaja de la multa fue zanjada en 2018 por el Tribunal Constitucional. Los problemas graves de comprensión del rol del sistema de sanciones administrativas que quedan de manifiesto en esa sentencia ya han sido explicados con claridad por el profesor Raúl Letelier en este mismo medio. Derivan de la completa identificación, errada, por cierto, del régimen de las sanciones administrativas con el de las sanciones penales. Ni la Corte Suprema ni la Corte de Apelaciones tenían posibilidad alguna de revertir esa rebaja, si es que todavía es relevante el imperio de la ley. Por eso son tan injustas las críticas. Al contrario de lo que estima gran parte de la opinión pública, la actitud de las cortes es elogiable: en vez de sucumbir a la presión pública y a las críticas de partidos políticos en los que algunos de sus miembros, en su oportunidad, recibieron alegremente financiamiento ilícito de los mismos responsables del caso “Cascadas”, ellas cautelaron el orden institucional. No pudieron más que reconocer que, declarada de forma injusta pero oportuna, la inconstitucionalidad del precepto legal conforme al cual se aplicó la sanción por el regulador no es para ellas posible ratificar la multa impuesta por la CMF. Cabría esperar que, a estas alturas, tuviéramos claros los efectos perniciosos de horadar aún más la institucionalidad, aun cuando sea para evitar una injusticia en un caso concreto. El voto de minoría del fallo de la Corte Suprema, sin duda bien intencionado, lamentablemente pierde de vista esto último.
Si se quiere averiguar, con seriedad, dónde radican las causas de la impunidad en este caso, se debe mirar en el Tribunal Constitucional, como ya se ha señalado, y en el sistema legal.
En el sistema legal, pues las reglas de derecho de sociedades y del mercado de valores contienen loopholes, es decir, partes de la regulación cuyo diseño permite la realización de los ilícitos del caso “Cascadas”: las reglas sobre derecho de suscripción preferente y la oferta de esos títulos en bolsa; las reglas sobre operaciones entre partes relacionadas y habitualidad; las reglas sobre información; la ausencia de reglas que repriman la formación de ciertas estructuras de control minoritario, como las cascadas; las reglas sobre responsabilidad civil de directores, ejecutivos y controladores y, especialmente, las normas sobre las acciones para hacerlas efectivas. Asimismo, queda de manifiesto la deficiencia de las facultades legales para la aplicación de multas por parte de la Comisión para el Mercado Financiero, no porque, como argumentó el Tribunal Constitucional, estas reglas sean demasiado amplias y no cumplan con el principio de tipicidad, sino que porque son bajas, como ha dado cuenta la propia CMF y como queda de manifiesto por el hecho de que la “multa histórica”, finalmente rebajada, era de poco más de la mitad de la ganancia que tuvo Ponce con las operaciones ilícitas.
Pero quizás la deficiencia más grave es la que demuestra el sistema de sanciones penales. A la época de la realización de los hechos no existían tipos penales diseñados para sancionar estos ilícitos, y no porque se trate de conductas inimaginables, sino que porque la legislación penal en Chile tiene estándares distintos para ricos y pobres. Por lo tanto, es muy improbable que los perseguidos penalmente por este caso sufran alguna sanción. Si esto se confirma, sería muy injusto que la opinión pública apunte sus dardos, otra vez, al Poder Judicial.
El panorama es distinto hoy, que se encuentra vigente el delito de administración desleal, tipo infringido con claridad en el caso de las “Cascadas”, pero obviamente inaplicable por la garantía de irretroactividad de la ley penal. No obstante, el estado de la legislación penal es aún insuficiente, pues el riesgo de cárcel es virtualmente inexistente. Como se explica en el proyecto de ley de delitos económicos (Boleti´n 13.205-07), es difícil que exista cárcel por hechos como el de este caso sin reincidencia a partir de las reglas actualmente vigentes.
Pero este proyecto, crucial para evitar la impunidad en ilícitos relativos al sistema de gobiernos corporativos, sigue esperando el impulso de los poderes colegisladores. Son estos poderes del Estado los que tienen en sus manos modificar el ordenamiento jurídico para evitar y reprimir los daños producidos por casos como “Cascadas” y es el Tribunal Constitucional el llamado a interpretar la Constitución Política con criterio. Si lo hacen, cuando la Comisión para el Mercado Financiero, los tribunales de la instancia y la Corte Suprema nuevamente apliquen el derecho de manera correcta, el resultado no será la impunidad.
Publicada en El Mercurio Legal.