La propuesta de nueva constitución del Consejo Constitucional declara en el tercer numeral de su artículo primero que «El Estado de Chile es social y democrático de derecho». ¿Qué significa esta declaración? ¿Cuál es su real alcance?

La garantía formal de libertades individuales y su protección frente a interferencias, tanto estatales como de particulares, es compatible con la mayor desigualdad material. Para los desaventajados, las libertades formales no tienen gran valor: ¿de qué sirve el derecho propiedad a quien carece de bienes? El Estado social es una reacción a esta realidad que busca superar el liberalismo, validándolo. A las funciones estatales se añade la de crear condiciones sociales que permitan extender el ejercicio de los derechos individuales a toda la población. De este modo se alcanza no solo mayor justicia social, sino un más elevado compromiso de la ciudadanía con el sistema de libertades, que deja de ser visto como privilegio de pocos.

A lo anterior se agrega que en las sociedades contemporáneas las libertades individuales se ejercen en condiciones que son altamente artificiales. La libertad ambulatoria ya no es solo la libertad para desplazarse a pie o en carreta, sino también en automóviles y aviones. La inviolabilidad de la correspondencia postal es hoy de escasa importancia comparada con la posibilidad de comunicarse privadamente a través de Internet. La mayor parte de la riqueza no se encuentra en bienes corporales, sino de derechos. Las condiciones bajo las cuales estas libertades se ejercen solo pueden mantenerse y mejorarse con un Estado que intervenga activamente en la sociedad. No hay libertad de ambulatoria sin caminos y aeropuertos; ni comunicaciones modernas sin la infraestructura sobre la que opera Internet; ni instrumentos confiables sin regulación del mercado de valores. Nada de esto existe con una Estado que se limita a respetar los derechos. Es este sentido, el Estado social es sencillamente una necesidad de la vida contemporánea.

Cabe preguntarse hasta qué punto, más allá de la citada declaración de su artículo primero, la propuesta del Consejo Constitucional contribuye al fortalecimiento del Estado social. En primer lugar, la propuesta limita explícita y doblemente el rol de los tribunales en relación con los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación. Por una parte, les prohíbe «definir o diseñar políticas públicas» para su realización (art. 25). Por otra parte, solo les autoriza ordenar prestaciones sociales vinculadas a dichos derechos que no estén establecidas por ley (art. 26.2). En este sentido, el proyecto entiende que el Estado social está reñido con los derechos sociales constitucionalmente garantizados, al menos en cuanto estos se equiparan con un Estado judicial. En esto la propuesta está bien orientada. El Estado social exige otorgar prestaciones sociales, lo que requiere regulación y recursos. Estos últimos son limitados y tienen usos alternativos, de manera que las decisiones de cómo se administran deben estar democráticamente validada. Los tribunales no pueden otorgar esta validación, pues no responden de sus decisiones ante el electorado. Y tampoco tienen las herramientas que se requieren para establecer una regulación adecuada. La situación que actualmente afecta a las Isapres así lo confirma.

Bajo la Constitución vigente los tribunales no pueden, conociendo del recurso de protección por afectación del derecho a la salud, definir políticas públicas ni ordenar prestaciones sociales. Han eludido sin embargo esta limitación declarando que están protegiendo algún otro derecho, como la vida o el de propiedad. Llama la atención que el Consejo Constitucional no haya reparado en esta práctica. La limitación arriba señalada se estableció para derechos específicos (salud, vivienda, agua y saneamiento, seguridad social y educación). Eso no impedirá que los tribunales definan políticas públicas y ordenen prestaciones sociales invocando otros derechos.

Limitar la intervención de los tribunales puede ser condición necesaria para el desarrollo de un genuino Estado social, pero está lejos de ser suficiente para ello. Se requiere una Administración Pública con importantes facultades regulatorias, fiscalizadoras y sancionatorias. La propuesta parece reconocer la necesidad regulatoria al disponer que las medidas adecuadas para realizar los específicos derechos sociales ya mencionados deben determinarse «por la ley y las normas fundadas en ella» (art. 24), para luego aparentemente impedir la regulación administrativa al permitir reclamar judicialmente solo en ejercicio de prestaciones sociales «regladas expresamente en la ley» (art. 26.2). En ocasiones las prestaciones necesarias para realizar los derechos sociales requieren restringir otros derechos, lo que solo puede hacerse por ley (art. 23). Esto resulta especialmente problemático cuando los derechos sociales se satisfacen mediante organizaciones privadas (art. 1.3), las que naturalmente actuarán en ejercicio de algún derecho (libertad económica, por ejemplo). En este sentido, la propuesta no parece ofrecer instituciones para lograr un adecuado equilibrio entre el Estado social y lo que se conoce en Chile como principio de subsidiariedad.

La Constitución vigente no se refiere a las potestades fiscalizadoras de la Administración, las que son frecuentemente impugnadas bajo el argumento de tener carácter judicial y corresponder a los tribunales. La propuesta nada establece en relación con estas potestades, de manera que mantendrían su actual vulnerabilidad. La propuesta refuerza las garantías individuales frente a las potestades sancionatorias de la Administración (art. 16.9(b)), sin definir claramente sus límites.

En conclusión, la propuesta contiene un reconocimiento simbólico al Estado social. Lo cierto es que la actual Constitución, sin usar la frase «Estado social», ya lo establecía al declarar que «El Estado… debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible» (art. 1 inc. 4). Tales declaraciones simbólicas requieren ir acompañada de instituciones que las lleven a la realidad. Estas instituciones pueden desarrollarse en la práctica constitucional. La propuesta del Consejo Constitucional, sin embargo, no es generosa en disposiciones sobre las cuales fundar esa práctica.

Publicada en El Mercurio Legal.