El reciente caso en Cencosud pone de manifiesto, una vez más, los problemas del diseño legislativo de la sociedad anónima chilena, que permanentemente entra en tensión con la estructura de control del mercado nacional. Esta vez, a propósito de la enfermedad grave de un director. Recuerde de qué hablamos: la firma anunció a inicios de febrero que el presidente y fundador del grupo de supermercados se mantendría fuera de sus labores por una licencia médica que se ha ido extendiendo. Ver artículo “Mercado se prepara para un Cencosud post Horst Paulmann” La ley no establece como causa de vacancia la enfermedad grave de un director.

En consecuencia, en principio cada director, en caso de encontrarse gravemente enfermo, debe determinar si está en condiciones de seguir ejerciendo su cargo. Pero si se encuentra gravemente enfermo, debe tener en consideración que no renunciar puede significar una infracción a su deber de diligencia, que le exige, entre otras cosas, participar activamente en las sesiones de directorio. Contar con directores suplentes, que el directorio nombre a un director en reemplazo del director impedido hasta la próxima renovación total del directorio en junta ordinaria, o revocar el directorio y nombrar uno nuevo en junta extraordinaria, son mecanismos que pueden servir para resolver esta cuestión.

¿Pero qué ocurre cuando un director o directora es, además, controlador (a) de la sociedad? Si el director que se encuentra enfermo es controlador con una proporción de votos alta, como ocurre generalmente en Chile, el sistema, diseñado para estructuras de propiedad dispersa, entra en tensión. La mayoría de los directores dependen, para permanecer en sus cargos, del voto del director en cuestión, y el director, en cuanto accionista, puede votar por sí mismo en la junta, con lo que es esperable que las tutelas que podrían ejercerse para remover al director afectado de su cargo, como citar a junta extraordinaria para la renovación del directorio, se neutralicen. El problema es que, en este caso, si el impedimento producido por la enfermedad es grave y permanente, la ley exige que el directorio, en ejercicio de su deber de diligencia, adopte medidas para evitar un eventual daño a la sociedad. De no actuar, el directorio arriesga incurrir en responsabilidad.

Esta responsabilidad puede ser administrativa, lo que implica que puede ser objeto de una investigación y sanción por la CMF, si lo estima oportuno, o civil, la que, en todo caso, requiere que tenga lugar un daño a la compañía que sea atribuible a la infracción al deber de diligencia. Asimismo, teniendo en consideración que la ley exige que los accionistas ejerzan sus derechos respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas, el voto del controlador en la eventual junta en la que se renueve el directorio, no queda totalmente a su arbitrio. Desde luego, un accionista es libre para votar por quien estime pertinente y, por supuesto, puede votar por sí mismo. Pero no puede votar, a sabiendas, por un director que, en los hechos, está impedido de ejercer su cargo diligentemente. En este caso, infringe su deber de lealtad con la sociedad y con los demás accionistas.

Otro aspecto a considerar es la cuestión de la información. ¿Debe informarse al mercado sobre esta situación, sobre el estado de salud del director? Lo primero que hay que tener presente es que toda persona tiene un derecho inalienable a la intimidad. Los detalles de su enfermedad son obviamente una cuestión privada. Sin embargo, cuando se es director de una compañía, o controlador de ella, y la influencia específica en la gestión es particularmente relevante, la información sobre la capacidad de esta persona se vuelve esencial respecto del emisor de valores, pues influye, obviamente, en la cotización del título. Es, en todo caso, dudoso que se pueda declarar el hecho como reservado, teniendo en consideración que la autorización legal se encuentra restringida a negociaciones pendientes. Hay que recordar, además, que quienes cuenten con la información no divulgada, deben mantenerla en secreto y deben abstenerse de realizar transacciones sobre valores del respectivo emisor.

Publicado en El Mercurio Legal