Los abogados chilenos se enfrentan, cada vez con mayor frecuencia, a la pregunta por el “alcance” de su “deber de secreto profesional”, ya sea en el rol de abogados persecutores (penales o en cumplimiento de funciones administrativas) —donde la pregunta a responder debiera ser “¿cuánta información podemos requerir sin violar el secreto profesional?”— o defendiendo los intereses de sus clientes —donde la pregunta debiera ser “¿hasta dónde debo invocar el privilegio de secreto para eximirme de entregar información relativa a mi cliente?”—.

El Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile de 1948 daba cuenta de las dos dimensiones del “deber de secreto profesional” de esta manera: “Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber que perdura en lo absoluto […]; y es un derecho del abogado ante los jueces, pues no podría aceptar que se le hagan confidencias, si supiese que podría ser obligado a revelarlas” (artículo 10). Esta tematización del secreto profesional, como “derecho-deber”, es accesible y fácilmente inteligible, pero hoy está superada. Actualmente hablamos de un “deber de confidencialidad” para con el cliente, y de un “privilegio de secreto” frente a los jueces y la administración.

Esta distinción fue introducida por el grupo de trabajo sobre secreto profesional de la Comisión de Ética del Colegio de Abogados de Chile A.G., que presentó en 2008 una propuesta de un cuerpo de normas sobre deber de confidencialidad y secreto profesional del abogado al Consejo General del Colegio, que finalmente se transformó en el Título IV (“deber de confidencialidad”) de la Sección Primera (“relaciones del abogado con el cliente”) del Código de Ética aprobado por el mismo Consejo General en 2011 (artículos 46-64). A partir de entonces la ética profesional chilena distingue claramente entre el deber de confidencialidad y el secreto profesional.

Pero al interior del grupo de trabajo se produjo un desacuerdo importante. Antonio Bascuñán R., integrante del grupo, defendía la tesis de que el espectro de aplicación del privilegio de secreto no podía ser el mismo que el espectro de aplicación del deber de confidencialidad: el primero tenía que ser más reducido que el segundo. Esta tesis dividió al equipo. Bascuñán da cuenta de ello en una contribución reciente: “Por falta de acuerdo en el Colegio de Abogados el [Código de Ética de] 2011 dejó la cuestión de los fundamentos del secreto profesional entregada a la interpretación de las disposiciones legales que lo consagran”. Pero para Bascuñán es crucial distinguir los ámbitos de ambos deberes, pues lo contrario “implica sostener que la profesión de abogado tiene un poder de autoexonerarse frente a la ley equivalente a su poder de obligarse para con el cliente. Algo por supuesto inaceptable”¹.

Si se mira el registro de la discusión en torno a la propuesta de 2008 se encuentra la primera manifestación del desacuerdo. Se produce a propósito de la propuesta de regla que configura dos supuestos de autorización ética para declarar o entregar información (es decir, dos hipótesis en las que se renuncia al privilegio o este se levanta [waivers]), referidos a (i) la sospecha fundada del abogado de ser un instrumento para la comisión de un delito o quebrantamiento grave del derecho (crime-fraud exception), y a (ii) una hipótesis de ponderación entre la confidencialidad debida hacia un cliente fallecido y la posibilidad de evitar, vía revelación, una condena errónea a otro (actual artículo 63 del Código de Ética de 2011). La discusión en torno a esta regla (“Regla 5.3” en la propuesta) refleja la manera en que este desacuerdo específico es una expresión del desacuerdo sustantivo al interior del grupo de trabajo:

“En principio, es claro que la inclusión de la regla 5.3 resulta inconsistente con el planteamiento general de la propuesta. Si la tesis básica consiste en renunciar a la pretensión de determinar desde la regulación de la ética profesional el ámbito protegido por la institución legal del secreto profesional, resulta inconsistente que con esta regla se pretenda determinar parcialmente el ámbito no protegido por esa institución. Así planteada, la inconsistencia es indesmentible […]. [N]o puede negarse el carácter anómalo de la regla en el contexto de la propuesta. La razón que justifica esta anomalía […] radica en el aprovechamiento de esta oportunidad para efectuar una contribución al desarrollo de un tratamiento más diferenciado de la institución del secreto profesional en la cultura jurídica chilena”².

¿Por qué para parte del grupo de trabajo el Código de Ética “renuncia” a la pretensión de determinar el ámbito protegido del secreto profesional? ¿Por qué es tan importante para ellos introducir una regla en su opinión anómala para “hacer una contribución al desarrollo de un tratamiento más diferenciado” del secreto (respecto de la confidencialidad) en nuestra cultura jurídica?

Los miembros del grupo de trabajo que proponían establecer espectros de aplicación diferenciados entre ambos deberes habrían querido poder consagrar una fórmula para identificar la información “genuinamente cubierta” por el privilegio de secreto. El texto de la propuesta cita, como “fórmula canónica”, la doctrina establecida en el common law, en virtud de la cual una información recibe la protección del privilegio si, y solo si, (i) es efectuada entre personas que gozan del privilegio, (ii) de modo confidencial, (iii) con el propósito de proveer asistencia jurídica al cliente. Lo que acota de modo decisivo el espectro de aplicación del privilegio, respecto del deber de confidencialidad, es la motivación subyacente al flujo de información desde el cliente al abogado (y viceversa); esto es, el propósito de obtener (el cliente) o proveer (el abogado) asistencia jurídica. Dado que esa pretensión no prosperó, la regla que inaugura el párrafo sobre secreto profesional (artículo 60 del Código de Ética) simplemente establece que “[s]i un abogado es requerido […] para informar o declarar sobre una materia sujeta a confidencialidad [es decir, ‘toda la información relativa a asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión’ (artículo 7°)], el abogado debe procurar que le sea reconocido el derecho al secreto profesional”.

En otras palabras, el “bando reformista” del grupo de trabajo quería replicar el modelo anglosajón, en el que el deber de confidencialidad para con el cliente es amplio, pero el privilegio de secreto se restringe a la información relativa a la asesoría jurídica que presta el abogado. Bascuñán es explícito en un artículo de 2011: “La cultura jurídica chilena ha procedido durante el siglo XX en sentido inverso al de la cultura jurídica anglonorteamericana”. Esto explica que la regulación aprobada fundó “una concepción amplia del ámbito del deber ético de confidencialidad en una interpretación amplia de las normas legal sobre secreto profesional. Por tal razón [concluye], la idea de que una y otra institución pueden tener ámbitos de protección distintos es intuitivamente rechazada”³.

La comparación histórica es correcta, pero en ella radica también la explicación de la incapacidad de los abogados chilenos de entender los fundamentos del secreto profesional. El privilegio de secreto de abogados es una institución cuya delimitación responde a siglos de evolución jurisprudencial. La doctrina mayoritariamente apunta al caso Craig v. Earl of Anglesea, decidido por la Corte del Échiquier, en Irlanda, en 1743, como hito para rastrear los fundamentos básicos del privilegio — “(i) un ‘caballero de reputación’ no revela los secretos de su cliente; (ii) un abogado se identifica con su cliente, y sería ‘contrario a las reglas de la justicia natural y la equidad’ que un individuo se traicionase a sí mismo; (iii) los abogados son necesarios para la conducción de los negocios, y los negocios se destruirían si los abogados revelasen sus comunicaciones con sus clientes”—. Lo que en rigor ocurrió en el siglo XX es que la ética profesional norteamericana (que heredó el privilegio de secreto del derecho inglés) inventó el deber ético de confidencialidad para con el cliente. La ética profesional no le puede exigir al abogado que se autolimite en su pretensión de proteger las confidencias de su cliente si eso aumenta sus probabilidades de éxito. Por eso el privilegio de secreto es un asunto de derecho procesal y está establecido en la ley, no en las reglas de ética profesional. Durante más de 250 años los abogados han pretendido gozar del máximo ámbito de protección posible del privilegio y han sido los jueces quienes han puesto a raya esa pretensión, llegando a un consenso cultural (la “fórmula canónica”) que hoy se transcribe en manuales de derecho procesal y de ética profesional con los que se forman los abogados norteamericanos.

En otras palabras, la propuesta que pretendía establecer marcos diferenciados de protección en el Código de Ética era contracultural (en sentido literal). En Chile, la profesión jurídica está apenas en los albores de un largo proceso de maduración cultural en torno a los alcances de su privilegio de secreto. Hoy rige más bien lo que podríamos llamar la “tesis del rey Midas” en materia de secreto profesional: todo lo que toca el abogado se convierte en oro, o sea, queda fuera del alcance del juez y de la administración. El deber de contribuir a ese proceso de maduración cultural, por medio del ejercicio de facultades de control y disciplinarias, corresponde primero a los abogados que componen la judicatura y la administración, y luego a los abogados que representan intereses particulares.

Publicada en El Mercurio Legal.