El proyecto de retiro del 10% de los fondos de pensiones desde las AFP, generó debates no sólo desde la economía y la política, sino también desde el derecho, debido a las implicancias constitucionales del proyecto. En esteescenario, la Facultad de Derecho de la UAI realizó la charla “La Constitución y el proyecto de retiro de fondos de las AFP” en la expuso Rodrigo Correa, doctor en Derecho de la Universidad de Yale y académico de Derecho Constitucional de la UAI.

Correa comenzó su exposición planteando que a los abogados les resulta natural asociar ilegalidad a acciones judiciales, asumiendo que ante toda actuación contraria a derecho existe una acción para reclamar dicha actuación y evidentemente, por tanto, ven en la disponibilidad de una acción judicial el signo manifiesto de una actuación ilícita y por el contrario, si ante una determinada actuación no existe la posibilidad de reclamar judicialmente, se concluye que dicha actuación ha de ser conforme a derecho. Esta identificación entre el binomio legalidad e ilegalidad o juridicidad y antijuridicidad con la disponibilidad o no de acciones judiciales funciona muy bien en la mayor parte del derecho, pero no en todas.

A juicio de Correa, quizás donde menos funciona esta lógica es en el derecho internacional público, que regula principalmente las conductas de los Estados entre sí: “por regla general si un Estado actúa ilegalmente no hay tribunal al cual recurrir para reclamar de la ilegalidad. Sólo excepcionalmente los Estados aceptan la jurisdicción de alguno y usualmente bajo condiciones restrictivas, por cierto, hay quienes, aferrándose a estas circunstancias, a la que se suma además la inexistencia de una genuina coacción pública internacional, niegan al derecho internacional el carácter de verdadero derecho”.

Para el académico de la UAI, el derecho constitucional no ha sido históricamente muy distinto del derecho internacional público en este punto: “la posibilidad de reclamar judicialmente inconstitucionalidades no tiene mucho más que 100 años, incluso el recurso de habeas corpus que miramos como una acción constitucional ha tenido por objeto, más bien, controlar la legalidad de las privaciones de libertad por parte de funcionarios públicos, pero por cierto prácticamente todos nosotros iniciamos nuestros estudios de derecho con posterioridad a la creación del recurso de protección, ese famoso mecanismo para reclamar ante tribunales la inconstitucionalidad de actos y omisiones tanto de la administración como de particulares por lo menos en la comprensión de nuestra judicatura y nos iniciamos, también, en nuestros estudios de derecho cuando ya existía un Tribunal Constitucional con competencias para controlar la constitucionalidad de los proyectos de ley así como una Corte Suprema con las competencias para declarar inaplicable por inconstitucional un precepto legal. Llegamos así al mundo con mecanismos que permiten discutir la constitucionalidad de actos y normas en tribunales y esa mentalidad ha colonizado nuestra imaginación constitucional”.

Correa en su análisis, planteó que es necesario hacerse algunas preguntas a propósito del proyecto de reforma constitucional para autorizar el retiro de fondos de las cuentas de capitalización de las AFP: “La primera de ellas es si ¿dicho proyecto es inconstitucional? y en el caso de que así fuera, la segunda pregunta es ¿si posible reclamar judicialmente de dicha inconstitucionalidad? y tercero ¿constituiría esta reforma un precedente fundacional? y en caso afirmativo, ¿sería una transformación virtuosa o viciosa? y hay, por último, una cuarta cuestión de interés ¿qué implicancias tiene este precedente para el procedimiento de elaboración de una nueva Constitución?”

El académico hizo un recorrido histórico de la narrativa de la constitucionalidad, para desde distintos ángulos dar respuesta a estas interrogantes, cuyas implicancias sólo serán palpables en el futuro, pensando que la discusión del retiro de fondos de las AFP desde la mirada constitucional es aún muy reciente.