Uno de los problemas que tenemos en Chile es que nos estamos acostumbrando a reírnos en la cara de la ley. El que roba en el supermercado usando a menores de edad que no son responsables penalmente; el consumidor que al pagar la cuenta de ese mismo supermercado pide una factura para imputar los gastos de su casa a la empresa y así reducir impuestos; o el dueño del supermercado que organiza sus empresas de forma tal de tributar menos de lo que le exige la ley. En todos estos casos las personas buscan lo mismo: evitar cumplir con la ley y, a la vez, que ese incumplimiento no acarree consecuencias (ya sean sanciones o la generación de una obligación). Todo eso, a través de abusar de la ley o de simular sus verdaderos actos.

Como nos hemos acostumbrado a ver estos actos como muestras de viveza o astucia y no como ilegalidades, los males que genera este tipo de comportamiento no son evidentes para todos. Pero, poco a poco, esos males, que son consecuencia de perder la noción de nuestros deberes con otros, se empiezan a notar. Deberes que no son puramente morales, sino que legales y que nos permiten convivir en sociedades modernas y complejas.

El debate que se ha dado en Chile sobre el respeto a la ley ha sido escaso y confuso. La última vez que se habló de esto fue a partir del cuestionamiento que recibió Sebastián Piñera -durante la campaña presidencial- por haber comprado sociedades quebradas en los ‘80 para eludir impuestos. A Piñera se lo cuestionó por haber usado la ley con astucia, dejando de lado el espíritu de la ley, lo que habría constituido un acto poco ético. Quienes lo defendieron sostuvieron que se había atenido a la letra de la ley y, por ende, lo que había hecho no era ilegal.

En ese debate participó a través de una carta a El Mercurio el nuevo ministro de Educación Gerardo Varela, quien dijo que “recurrir al espíritu de la ley para obligar a pagar impuestos es improcedente, más todavía es invocar una obligación moral de hacerlo”.

Este debate sigue presente hoy en la mayor parte de las discusiones tributarias. Y estará presente en marzo si el nuevo gobierno decide modificar las reformas (“simplificar” o “dar certeza” como dijo en una entrevista el futuro ministro de Hacienda) que se han implementado y entre las cuales hay justamente una contra la elusión.

Para situar el debate, resumamos los puntos en conflicto. Según algunos, el límite de lo legalmente exigido está en la letra de la ley: es decir, aquello que la ley establece literalmente agota los deberes que se tienen con otros. Así, todo aquello que no está literalmente incluido en el significado literal de las palabras de la ley, supone espacios no regulados por el legislador, de manera que todo aquello que se realiza en ese espacio, es legal por falta de regulación.

Para otros, entre ellos los medios que cuestionaron a Piñera, la elusión representa un comportamiento falto de ética: un aprovechamiento que descansa exclusivamente en el ámbito de las exigencias individuales que se mantienen en el plano de la moral y no de lo legal.

Contra las apariencias, estos polos (el que se ciñe a la letra y el que reclama la falta ética) comparten la misma comprensión de la ley: la idea de que el contenido de la ley se agota en su expresión literal.

Sin embargo, la elusión es problemática porque supone no cumplir con el contenido de la ley o, lo que es lo mismo, porque el contenido de un deber jurídico no se agota en la letra de la ley, ni exige un comportamiento ético que va más allá de ella. El contenido de la ley está determinado tanto por la letra como por su espíritu o propósito.

Lo que postulo aquí, entonces, es que una ilegalidad se produce por vulnerar cualquiera de ambos aspectos: tanto la letra como el propósito. Así, la elusión no es solo un problema ético, sino en sí un problema legal. De hecho, así es reconocido por las legislaciones de todos los países desarrollados: como una ilegalidad.

Existen otros ejemplos donde el tipo de problema que genera no cumplir con la ley en todas sus dimensiones es más evidente: lo recurrente que se ha vuelto que ciertos conductores no respeten los cruces en la hora del taco. Quién no ha visto a los que intentan cruzar a pesar de saber que quedarán en mitad de la calle, tapando un cruce, con tal de no esperar más tiempo en la luz roja. Así, los que tienen luz verde tampoco pueden circular, porque tienen una luz roja de facto: los autos en el cruce que le impiden avanzar.

El conductor que impide el paso cree que puede justificar su conducta encogiéndose de hombros, como si no fuese responsable, porque no ha hecho nada malo: solo estaba avanzando con luz verde y quedó ahí, en medio. El apuro de unos pocos por cruzar genera problemas mayores en el tráfico. ¿Es que acaso estos conductores tienen un deber ético de no tapar el cruce? A pesar de que hoy no exista una reacción legal contra estas conductas, ¿podemos interpretar que ellos cumplen con la ley del tránsito?

Volviendo al caso de las sociedades con pérdidas en el que se cuestionó a Piñera, es interesante desmenuzar lo que opinó el abogado Varela, hoy anunciado como futuro ministro de Educación. Varela sostuvo que los impuestos “son de derecho estricto”, que “recurrir al espíritu de la ley para obligar a pagar impuestos es improcedente” o que no se puede invocar una “obligación moral” de pagar impuestos. La pregunta que surge de inmediato es cómo se justifica esta restricción a la interpretación y aplicación del derecho tributario.

La respuesta la da el mismo abogado: “el derecho de propiedad siempre debe prevalecer sobre la obligación de pagar impuestos”. Se trata de un presupuesto ideológico que pone una justificación del derecho de propiedad por sobre los arreglos institucionales que lo configuran. El presupuesto ideológico de Varela es que la propiedad privada es necesaria para el funcionamiento del mercado, y que esa justificación prima por sobre cualquier otra y también sobre cualquier otra definición legal que adopte el legislador.

Sin embargo, es evidente que en muchas situaciones la propiedad privada se define mirando otros derechos y deberes que pueden tener el mismo rango legal y constitucional, puesto que el derecho de propiedad privada no crece como las manzanas en los árboles.

Pensemos, por ejemplo, en el cuidado del medioambiente que pone limitaciones a lo que se puede hacer con la propiedad. O en el desarrollo de la autonomía individual cuando esta se ve amenazada por la desigualdad. En esos casos es perfectamente posible que consideraciones igualitarias limiten el derecho de propiedad.

Así, si miramos al conjunto de reglas que van definiendo el derecho de propiedad, aparece de inmediato el derecho tributario, en el que se establecen las obligaciones de pagar impuestos.

En este contexto, no tiene sentido proponer una limitación a la interpretación y aplicación del derecho tributario que se agote en la letra de la ley o que la limite a la voluntad de los contribuyentes.

Por el contrario, la pregunta por el espíritu de la ley es una que mira a las razones que tenemos para justificar la existencia de los impuestos. La pregunta por el espíritu supone buscar la mejor lectura del fin que cumplen los impuestos.

No se trata de la pregunta moral sobre cuánto debo dar, sino de cuánto es el monto del deber fijado en la ley conforme a mi capacidad contributiva, según los estándares de valoración que el legislador fijó en la ley y no sólo a la literalidad de las palabras que usó para definir ese estándar.

En este sentido, la prensa y los ciudadanos preocupados del cumplimiento de la ley –y de las consecuencias que esto tiene para la democracia– deberían mirar la elusión con los mismos ojos que la evasión, aunque tengan distintas consecuencias jurídicas.

Es bueno aclarar que esta forma de entender la ley en nada afecta la certeza jurídica. Se trata de una certeza jurídica que supone que la ley tiene una sustancia, un contenido que debe respetarse. Esta certeza jurídica es la que nos beneficia a todos, no solo a unos pocos que exigen reglas “claras” para esquivarlas. En este sentido, a diferencia de lo sostenido por Varela, eludir no es un derecho de los contribuyentes (distinto es el caso, reconocido en la cláusula general anti elusión chilena, que se pueda usar un beneficio establecido por el legislador en la misma ley tributaria).

De hecho, este es el principal efecto que tiene la cláusula general anti-elusión aprobada en la reforma tributaria del gobierno de la Presidenta Bachelet: mostrar que la elusión es un problema legal, porque es una forma de organizarse para dejar la ley sin efecto.

Publicado en CIPER.