Como es de público conocimiento, con fecha 18 de octubre pasado comenzaron las manifestaciones de lo que se ha transformado en la mayor crisis política y social desde la vuelta a la democracia en 1990.
Hace unos días el profesor Dr. Jaime Bassa en una intervención del pasado 23 de octubre en la Comisión de Derechos Humanos del Senado sostuvo, entre varias cosas, que las fuerzas militares y Carabineros estaban actuando de facto, pues no había en cada uno de los decretos una delegación determinada acerca de las atribuciones que reciben los jefes militares de zona para actuar en el marco del pleno respeto del Estado de Derecho, e incurriendo en claros excesos1.
En particular, Carabineros de Chile constituye una institución técnica y de carácter militar que existe para dar eficacia al Derecho y a los derechos de las personas, lo que es consistente con su finalidad de garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior. De este modo, no es posible a cualquier precio realizar esa mantención del orden público y la seguridad, pues su acción se encuentra limitada por los derechos subjetivos, pero también por la ley, reglamentos y circulares (que fijan protocolos) y, obviamente, en caso que se produzca una infracción a ello deben perseguirse todas las sanciones disciplinarias, civiles y penales que corresponda a los infractores.
I. En busca del orden público perdido1) Las potestades, en específico las administrativas, que son aquellas que detenta la autoridad administrativa —entre ellos, Carabineros—, son dosis medidas y competenciales de poder jurídico administrativo, cuya configuración depende de su habilitación legal (en sentido amplio) pudiendo desarrollarse a través de instrumentos jurídicos de inferior jerarquía (como decretos supremos o resoluciones particulares) que especifican la atribución legal, siendo legítimas en la medida que esa especificación y desarrollo se realice dentro de los márgenes de la habilitación legal, pues existe prohibición de innovación regulatoria o, en otras palabras, de autoatribución de potestades2.
2) De todas maneras, ellas solo podrán ejercerse cuando exista un título de potestad que permita mover ese poder a acciones concretas. ¿Cuáles acciones?
Bueno, eso depende en específico del área de acción o función. En específico, la tradicional policía general tiene una batería enorme de instrumentos jurídicos en su favor, siendo muy sucintamente las siguientes3: a) ordenación o policía general, que comprende prohibiciones, autorizaciones, condicionamientos, ablación y regulación u ordenación de relaciones jurídico-privadas; b) inspección y c) sanción. Pues bien, cada una de estas actuaciones son al mismo tiempo formales (dependen de actos administrativos) y materiales (generan acciones más o menos intrusivas o prestaciones).
Una de ellas la hemos visto desplegada en estos días, en estados de excepción o sin ellos, cual es la policía especial o policía del orden público.
II. El pleno, irrestricto e irrenunciable respeto por los derechos fundamentales
1) Aquella potestad a que se aludió al final es la potestad ordenadora, de restablecimiento del orden público. Como se sabe, se encuentra atribuida en principio a Carabineros de Chile, a quienes se les ha entregado en carácter monopólico el uso de la fuerza socialmente organizada para la custodia de ese orden y dicho “orden público” opera en principio bajo parámetros de cumplimiento e incumplimiento, es decir, hay o no orden público, y en la medida que no haya se habilita la acción material —de represión— por parte de la fuerza que custodia “el orden público” para restablecerlo al pleno respeto de los derechos y libertades de todos y cada uno. Pues el orden público lo que hace y para lo que sirve es precisamente para la custodia los derechos de las personas, dados expresos los mandatos constitucionales y legales en su caso.
2) Lo dicho se establece muy claramente el artículo 1º de la Ley Nº 18.961 O.C. de Carabineros, cuando establece que “Carabineros de Chile es una institución policial técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley”.
Entonces, los derechos fundamentales, aquellos a que refiere todo el capítulo III de la Constitución Política —y todos los otros a que se refieren los tratados internacionales firmados y ratificados por nuestro país en virtud de la ampliación material establecida en el inciso 2º del artículo 5 de la Constitución—, son los que deben precisa y claramente protegerse, cuya plena satisfacción es tarea de los poderes públicos, entre ellos Carabineros, cuya finalidad es custodiar y garantizar que puedan ser ejercidos plenamente dentro de los márgenes de la regulación constitucional y legal que los desarrolla.
De este modo, Carabineros es instrumento del poder para garantizar las libertades y derechos, pues a ellos se les encarga “dar eficacia al derecho”, por medios hasta legítimamente compulsivos.
2) Ahora, esa compulsividad, que se expresa en la posibilidad de hacer uso de la fuerza legítima, se encuentra desarrollada regulatoriamente en dos clases de instrumentos:
(2.1.) Decreto Nº 1364 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública (Diario Oficial de 04 de diciembre de 2018), que establece disposiciones relativas al uso de la fuerza en las intervenciones policiales para el mantenimiento del orden público.
Acá hay tres elementos clave —especialmente atinentes a lo que ha pasado y sigue pasando— para lo que se pretende sostener, pues en el artículo 1 del decreto se establece que: “1) En sus actuaciones, las fuerzas policiales deberán velar por la protección de la seguridad pública y los derechos de las personas”; “2) En sus actuaciones, las fuerzas policiales respetarán y cumplirán la ley en todo momento”; y “6) En caso de reuniones no autorizadas por la autoridad competente y de carácter no violento, los funcionarios policiales evitarán el uso excesivo de la fuerza”.
(2.2.) Circular Nº 1832 del Ministerio del interior y Seguridad Pública (Diario Oficial de 04 de marzo de 2019), que actualiza instrucciones con respecto la uso de la fuerza.
En particular, esta circular establece algunos principios básicos para el uso de la fuerza y el empleo de armas de fuego, como son: principio de legalidad, principio de necesidad, principio de proporcionalidad y principio de responsabilidad. Quisiera destacar especialmente que conforme el principio de proporcionalidad se establece que debe haber un equilibrio entre el grado de resistencia o de agresión que sufre un Carabinero y la intensidad de fuerza que se aplica para lograr que la persona se someta al control policial. Igualmente, este principio conlleva que el uso de la fuerza tiene como limite que no puede infligir más daño que aquel que se pretende evitar con su empleo y, en su caso, considerar las características particulares de la persona, como por ejemplo, ser un niño, niña o adolescente o un adulto mayor.
3) De particular relevancia es el numeral IV de la Circular sobre “Uso diferenciado y gradual de la fuerza”.
En este se establecen a partir de lo que indica como diversas “actitudes” frente a las indicaciones de la autoridad policial, que van desde la normal cooperación en el mantenimiento del orden público hasta la adopción de una posición de resistencia o incluso de agresión. La colaboración o resistencia de una persona que está siendo controlada puede darse en cinco niveles: nivel 1 de cooperación, la persona sujeta a control policial da cumplimiento a las indicaciones del Carabinero sin manifestar resistencia; nivel 2 de resistencia pasiva, la persona sujeta a control policial no obedece las indicaciones del Carabinero y manifiesta una actitud indiferente o indolente ante la autoridad, haciendo afirmaciones corporales o verbales negativas; nivel 3 de resistencia activa, existe una oposición directa al control policial, que se manifiesta mediante intentos de evasión o de resistencia física; nivel 4 de agresión activa, el controlado intenta agredir al Carabinero para resistir el control o evadirlo y la amenaza no pone en riesgo vidas, y nivel 5 de agresión activa potencialmente letal, se realiza un ataque con armas o tácticas lesivas graves o potencialmente letales.
Luego, frente a los distintos niveles de oposición o agresión se pueden distinguir iguales niveles de fuerza que el personal de Carabineros debe emplear, con criterios diferenciados y con una intensidad progresiva para vencer la resistencia o repeler la amenaza: nivel 1 de fuerza: presencia policial, que comprende el empleo de medios preventivos como la presencia física del Carabinero, el uso de dispositivos institucionales o la exhibición de identificación de parte del personal de civil, y se prioriza el diálogo; nivel 2 de fuerza: verbalización, que permite la utilización de medios preventivos, como un mandato perentorio, y la persuasión; nivel 3 de fuerza: control físico, que implica la aplicación de medios reactivos, reducción del fiscalizado para doblegar su resistencia e inmovilizarlo; nivel 4 de fuerza: uso de armas no letales, comprendiendo el empleo de medios reactivos como armas no letales, tales como disuasivos químicos, bastón de servicio, esposas, carro lanza aguas o tácticas defensivas para inhibir la agresión; nivel 5 de fuerza: uso de armas potencialmente letales, que autoriza el empleo de medios reactivos y de fuerza potencialmente letal para repeler la agresión y proteger la vida del Carabinero o de un tercero.
Esa misma circular establece con detalle y en base a cuadros para su mejor entendimiento, cada uno de los protocolos aplicables para el mantenimiento del orden público.
III. Responsividad en el ejercicio de poderes represivos
1) A la luz de los acontecimientos de protesta y movilización social, lo que hemos visto repetidamente en estos días de parte de Carabineros —no en todas las ocasiones, pero sí en las de mayor impacto— ha sido más que un mero uso de la fuerza del orden público.
En efecto, se sostiene que lo que ha ocurrido en muchísimas ocasiones en estos días —y también con anterioridad— es un uso excesivo de esa fuerza legítima y, por lo mismo, sin respeto a la ley, reglamento, circular y protocolos; por consiguiente, con clara y grave vulneración ya no solo de las normas legales y reglamentarias que los regulan, sino que con clara vulneración a los derechos de las personas que deben proteger.
Ello, a pesar de que el ordenamiento jurídico pasó de la fórmula antigua del orden público, es decir, de la poco sofisticada forma del cumplimiento o incumplimiento, del negro y blanco, del check in y check out, a una fórmula responsiva, receptiva, sensible a las circunstancias, que permiten graduar las respuestas que debe dar la autoridad ante las actuaciones de las personas en medio de las movilizaciones sociales.
En efecto, lo que se ha explicado en el numeral II no son recomendaciones de actuación, sino derechamente mandatos que esa fuerza del orden público debe cumplir y que aparentemente —considerando los sucesos ocurridos— no ha sido así.
2) Como señala Muñoz León —en un análisis referido a las bombas lacrimógenas—, “este recurso es empleado por la fuerza pública como herramienta de dispersión y represión de movilizaciones y protestas. Debido a sus características, que permiten que el producto en cuestión sea esparcido rápidamente por el viento, su utilización ha afectado no solo a manifestantes, sino también a trabajadores, transeúntes, menores de edad y adultos mayores”4, lo cual se efectúa de manera indiscriminada, como ha sido de público conocimiento. Esto, coincido con Muñoz León de nuevo, ha posibilitado que —ejemplificado en los gases lacrimógenos— “sean utilizados no contra alzamientos civiles o motines, sino contra ciudadanos que ejercen su derecho a expresar su descontento contra las autoridades mediante la movilización social”5.
Un ejemplo más radical puede encontrarse en el empleo de balines que, usados de manera indiscriminada, ha generado graves daños a numerosas personas.
3) Luego, ¿significa que durante protestas pacíficas Carabineros puedan ejercer fuerza, esa que como comunidad les hemos entregado para la protección de la seguridad, el orden público y nuestros derechos? Claramente no.
Pero, ¿si con ocasión de protestas pacíficas se producen actos de vandalismo que pudiéramos calificar de hechos que pueden ser calificados como delitos? Sí pueden ejercerla, obviamente, pero esta debe ser congruente o adecuada a los hechos.
No puede, por tanto, ser utilizada cualquier clase de fuerza, sino que esta debe ser proporcionada a los hechos que le sirven de causa.
De este modo, con ocasión de protestas, autorizadas o no, y cuando con ocasión de estas hay desmanes, es preciso afirmar de manera clara y rotunda que la fuerza de Carabineros no cuenta con ninguna habilitación jurídica para vulnerar los derechos de las personas, ni para actuar de manera desmedida, ni para que sus acciones no sean proporcionadas a los hechos que les sirven de causa, a lo que se suma una grave infracción a normas legales y reglamentarias que rigen la materia. Ante ello, los poderes públicos deben perseguir y sancionar a los responsables.