El Senado de la República acaba de aprobar un nuevo artículo (134 bis) para la Ley de Sociedades Anónimas. Esta regla es un tipo penal, que sanciona a “los que prevaliéndose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima adoptaren un acuerdo abusivo, para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte un beneficio a la sociedad”.
De distintas maneras, todas las jurisdicciones desarrolladas contemplan mecanismos para impedir que los accionistas controladores abusen de su posición de dominio político en la sociedad anónima. En este tipo de sociedades, quien controla la mayoría del directorio y, eventualmente, de la junta de accionistas, tiene la capacidad de imponer su voluntad en las decisiones sociales. Esto significa que puede disponer del 100% de los bienes sociales, sin ser titular del 100% de las acciones. De hecho, gracias a estructuras de control minoritario permitidas en Chile (como, por ejemplo, las pirámides, las acciones preferentes o las célebres “cascadas”), puede controlar el flujo de caja de toda la sociedad con porcentajes bastante inferiores al 50% de las acciones. ¿Cómo se protege a la otra parte de los inversionistas que han puesto el capital social?
En el mundo desarrollado, el derecho contempla una serie de mecanismos que, antes o después de la celebración de transacciones que pueden resultar abusivas, restringen la discrecionalidad de los accionistas controladores al influir sobre el directorio. No solo mecanismos que afectan a los directores elegidos con votos de la mayoría, sino, también, a los accionistas controladores. Son mecanismos que favorecen la realidad sobre la forma, que, inversamente, constituye una debilidad característica de los sistemas jurídicos subdesarrollados.
Resulta evidente que en países con propiedad concentrada estas reglas son esenciales. Ya lo destacaba el ministro de hacienda Sergio de Castro en su informe sobre el proyecto de Ley de Sociedades Anónimas en 1980. Asesorado por el Banco Mundial, sostenía que en Chile no existían “normas eficaces para enfrentar problemas que hoy preocupan y abordan con detalle las legislaciones modernas, tales como las de la precisión de la responsabilidad de los administradores y controladores de estas sociedades, especificación de los actos constitutivos de abuso de poder por parte de las mayorías…, etc.” Estas reglas fueron eliminadas del proyecto y hoy, cuarenta años después, la regulación del controlador en esa Ley se restringe al ámbito de las operaciones con partes relacionadas.
El ilícito descrito en el tipo penal está razonablemente circunscrito a las conductas abusivas y dañinas. Esto significa que el nuevo delito no influirá en la adopción de decisiones de negocios, sino solo en reprimir las conductas más graves. De todas formas, constituye un importante avance en la protección a los inversionistas, aquellos que Chile necesita tanto atraer en estos momentos.
Publicado en el Diario Financiero,