Desde hace bastante tiempo es un secreto a voces que las pensiones alimenticias ordenadas pagar por el tribunal o aprobadas judicialmente luego de una mediación no se cumplen voluntariamente. Si el pago no ocurría de forma espontánea antes de la judicialización, la verdad es que incluso con la existencia de apremios no aparecen incentivos suficientes para que luego de que exista una sentencia ejecutoriada estas prestaciones se cumplan buenamente. Esta circunstancia promueve la consecuente abultada existencia de causas vinculadas a la ejecución de estas resoluciones, cuestión que salió del tapete definitivamente con la entrada en vigencia de la Ley N°21.248, de 30 de julio del año en curso, sobre reforma constitucional que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual en las condiciones que indica.
Esta ley se aplica a los afiliados al régimen de pensiones del Decreto Ley 3.500 -se trate de pensionados o no-, que mantengan fondos en sus cuentas de capitalización, facultando el retiro voluntario de hasta el 10% del saldo de la cuenta, considerando un retiro mínimo de 35 y máximo de 150 unidades de fomento (o un retiro total de los fondos cuando estos sean inferiores a 35 unidades de fomento), sin que este acto se sujete a impuestos, comisiones ni retenciones, salvo el caso de las deudas de alimentos.
Así, el artículo único de la citada ley agrega una trigésimo novena disposición transitoria en la Constitución Política de la República, que en lo que nos interesa dispone que “[l]os fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias” (el destacado es nuestro).
La redacción de la última parte de esta disposición resulta interesante, ya que plantea una serie de interrogantes y nuevos problemas en la tan ingrata litigación de estas materias.
Una primera cuestión que podríamos preguntarnos dice relación con la necesidad de que las deudas alimenticias sean actualmente exigibles para que proceda la retención de los fondos que se intenten retirar. Esto, pues las obligaciones alimenticias nacen sucesiva y periódicamente, y su cumplimiento se verifica –por regla general- a través del pago de mesadas anticipadas (normalmente se fija su pago dentro de los primeros 5 días hábiles de cada mes). De esta forma, dado que la norma no distingue, bien podría pensarse que la disposición no sólo permite retener los fondos para el caso de deudas devengadas, sino también para asegurar el pago de obligaciones alimenticias futuras, con la finalidad de cautelar su cumplimiento.
Una segunda interrogante puede promoverse a partir del distingo entre alimentos mayores y menores. ¿Se admite la retención sólo para el cumplimiento del pago de alimentos menores o también para alimentos adeudados a alimentarios mayores de edad, como los ascendientes o el cónyuge? ¿Procedería la retención en el caso de tratarse de alimentos voluntarios, aquellos que no son debidos por ley? ¿Tienen estos casos el mismo tratamiento? La norma igualmente guarda silencio en este punto. Y donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete hacerlo. La situación prototípica sin duda, y que creemos motivó este precepto es la de las deudas de alimentos legales debidos a los hijos del alimentario.
Una tercera cuestión que podemos advertir es que no se plantean mayores problemas en el caso de existir un alimentario acreedor y que sea éste quien ejerza la acción de retención respectiva. Sin embargo, ¿qué ocurre en el caso de que el alimentante -siguiendo el supuesto prototípico- tenga otros hijos con derecho a alimentos? ¿La solicitud de uno de ellos, aprovecha a los demás? O si existen hijos de distintas relaciones, todos con alimentos legales adeudados y se intenta la acción por uno de ellos ¿podría precluir la acción de los demás? Si no aprovecha la acción ejercida por uno de los alimentarios, ni precluye la de los demás, intentada ésta por cualquiera de los demás acreedores, ¿cómo se hace la división de los fondos en caso que no puedan acumularse las acciones? ¿Cómo resuelven los distintos tribunales llamados por ley?
En este punto, lo razonable sería oficiar a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el deudor, a fin de que informe al tribunal la existencia de otras solicitudes de retención, el hecho de haberse retenido y en qué porcentaje o monto. Luego, otro problema en la división será el caso de existir varios alimentantes por distintos títulos. No parece que el espíritu de la ley sea el de proteger igualmente al “que hizo una donación cuantiosa, si ésta no hubiere sido rescindida ni revocada” a la protección que se le debe al alimentario descendiente del deudor.
En este sentido, surge una cuarta cuestión. Si se trata de alimentos que se adeudan a los descendientes, ¿podría ordenarse retener los fondos de los abuelos del alimentario, como deudores subsidiarios de alimentos? En este caso, la ley tampoco resuelve la controversia.
Una quinta cuestión aparece en el supuesto de que el alimentante no solicite el retiro excepcional de los fondos acumulados de su cuenta de capitalización individual, frustrando la expectativa de retención del acreedor. Si ese es el caso, ¿podría intentarse el retiro por el alimentario a través del mecanismo de la acción oblicua, indirecta o subrogatoria?
Como es sabido, no existe una disposición expresa en nuestra legislación que autorice el ejercicio de esta acción por regla general, sino que se trata de casos aislados en donde procedería, a fin de incrementar el patrimonio del deudor y consecuentemente robustecer el derecho de prenda general de ciertos acreedores en supuestos específicos. Creemos que refuerza la excepcionalidad de esta acción, el hecho de existir actualmente diversos proyectos de ley[1] que buscan facultar expresamente al juez o al alimentario a solicitar el retiro de los fondos previsionales del alimentante deudor mediante subrogación (o incluso a través de la agencia oficiosa).
Finalmente, ¿a qué se refiere la frase “ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio”?
La norma vio modificada su redacción en el segundo trámite constitucional, incluyéndose esta alusión a la compensación económica. De lo indicado en la historia de la ley en este punto, lo que se quiso hacer fue precisar que la intangibilidad de los fondos retirados es la regla general. Sin embargo, la poco feliz redacción del precepto nos plantea varias cuestiones que nos podemos preguntar. ¿Significa que no es posible la retención del retiro de los fondos en caso de adeudarse compensación económica (que se haya decretado en un juicio de divorcio)? ¿Qué ocurre si la compensación se fijó de común acuerdo en una transacción? ¿O si se estableció por sentencia judicial en un juicio de nulidad matrimonial? ¿Cómo se concilia esta disposición con lo señalado en el inciso 2° del artículo 66 de la Ley N°19.947, que establece que “[l]a cuota [de compensación económica] respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento […]”,y en particular, con la excepción expresa a la intangibilidad de los fondos previsionales del deudor establecida más recientemente por la Ley N°20.255 en sus artículos 80 y 81?
Creemos que en este punto simplemente se refuerza lo que ya señaláramos en otra oportunidad sobre la naturaleza jurídica de la compensación económica.
La única excepción permitida por la nueva disposición transitoria es la retención de los fondos previsionales para el caso de deudas originadas en obligaciones alimenticias, y -fuera de las disquisiciones acerca de la redacción de la disposición- no teniendo ese carácter la compensación económica- jurídicamente no procedería su retención bajo ningún supuesto.
Este último aspecto nos resulta preocupante.
La compensación económica en cuanto intenta resarcir un menoscabo, producido a uno de los cónyuges que el legislador de familia califica como el “más débil”, tiene un marcado componente asistencial. ¿Cómo subsiste hoy ese cónyuge, prototípicamente la mujer, que dedicó toda o gran parte de la vida matrimonial al cuidado de los hijos y/o las labores del hogar común, sin desarrollar actividades remuneradas o haciéndolo de forma parcial, si hoy no tiene derecho a exigir alimentos por carecer de título legal, si no se verifica el pago voluntario de la compensación económica? ¿Cómo se sostiene moralmente que -en las circunstancias actuales- no se permita el mecanismo de la retención de los fondos que intente retirar el afiliado para el pago de las cuotas de compensación que adeude?
Tendremos que esperar un tiempo para ver cómo se despliega la creatividad de los operadores jurídicos en estas materias y cómo se resuelven finalmente estas interrogantes en la judicatura.
Publicada en Centro de Estudios Jurídicos Iusta Causa.