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Leyes, jueces y poder

4 de Febrero 2020 Columnas

Estudié en la escuela de leyes de la Chile en la mitad de los años ochenta. La solemnidad y frialdad del edificio de Pio Nono cuadraba perfecto con la de los profesores y sus clases magistrales. Había dos ramos esenciales: derecho civil y derecho procesal; y ambos eran revisados al final de la carrera en el examen de grado. Civil constituía la sustancia y el pilar de la formación de un buen abogado.

Durante los cinco años que duraba la carrera nos machacaban tres dogmas que bordeaban el estatus de sagrados. Primero, que la ley era prácticamente perfecta. Segundo, que los jueces eran aplicadores mecánicos de la ley. Tercero, que el principal bien que había que proteger -y por lejos- era la seguridad jurídica.

La ley era una declaración de la voluntad soberana y primaba sobre cualquier otra fuente del derecho. El legislador todo lo sabía y todo lo entendía. Se expresaba correctamente y no dejaba nada al azar. La costumbre no valía, a menos que la ley así lo hubiese permitido. La jurisprudencia, o sea las sentencias de los jueces, no tenían fuerza obligatoria -según recitábamos-, salvo respecto del caso concreto que resolvían.

Los jueces eran funcionarios del Estado -generalmente desconocidos y opacos, al punto que Bello los denominaba “esclavos de la ley”- que debían subsumir los hechos que se le presentaban en un caso a una ley conocida al detalle. Sin embargo, Bello -a diferencia del Código de Napoleón- reconocía que podía haber una labor de interpretación del juez, y se encargó de regularlo con cierto detalle, aunque solo en el caso que la ley fuese “obscura”.

Las leyes debían proveer seguridad y predictibilidad. Eso se conseguía si eran aplicadas, prioritariamente, tal cual se leían. La decisión sobre qué hacer o no, a quién proteger, a quién darle derechos o a quién imponerle obligaciones, descansaba en el Congreso y sus leyes. Ese era el órgano validado -por algo habían sido elegidos- para tomar esas decisiones. Si las leyes eran malas o injustas, entonces había que pedir que se cambiaran, pero mientras tanto había que seguir aplicándolas. Según las palabras de Bello: “Puede muchas veces parecer al juez una ley injusta, puede creerla temeraria (…); pero con todo, ni puede obrar contra esa ley, ni puede desentenderse de ella, porque si en los jueces hubiera tal facultad, no ya por las leyes se reglarían las decisiones, sino por las particulares opiniones de los magistrados”. En el mismo sentido, Luis Claro Solar aseveraba que “Si el juez pudiera corregir la injusticia de la ley, ésta sería reemplazada por la conciencia del juez y los particulares no sabrían ya sobre qué poder contar (…)”.

Estos dogmas representaban el apogeo del legislador poderoso y la subyugación de los jueces a un papel menor, en el contexto del derecho continental europeo y latinoamericano. En contraste, en el “common law” anglosajón, los jueces, elegidos bajo un transparente y exigente proceso de selección, fueron siempre vistos -y lo siguen siendo- como “héroes culturales” y “figuras paternales”, y teniendo una activa participación en la creación misma del derecho.

Pero la realidad en Chile era distinta, y bastaba ejercer un par de años como abogado para darse cuenta que las leyes tenían evidentes imperfecciones, contradicciones y vacíos, como cualquier obra humana, y requerían de decisiones creativas de los jueces, aunque en sus fallos no aparecieran, como lo plantea Jorge Correa (“La Cultura Jurídica Chilena”, 1992) “los verdaderos motivos de la convicción judicial”. Asimismo, el sistema requería de una cierta flexibilidad, y había que compatibilizar la seguridad jurídica con un cierto grado de justicia, al menos si uno esperaba convencer en algún litigio.

La última edición del conocido libro del profesor de Stanford John Merryman (“The Civil Law Tradition”, 2007) nos abre los ojos a un profundo cambio de paradigma que se ha ido percibiendo en los últimos decenios en el derecho continental, a propósito de los dogmas analizados.

Según Merryman, se ha ido produciendo un proceso de descodificación, se ha experimentado un aumento del poder de los jueces -a costa del legislador-, y se ha internacionalizado el derecho, con tratados y organismos regionales y globales. Así, habría un giro de los países continentales -acercándonos a los anglosajones- en varios ámbitos: desde el código civil hacia la constitución, de la ley privada al derecho público, de tribunales ordinarios a cortes constitucionales y del positivismo legal al mundo de los principios constitucionales.

Si eso es así, pareciera razonable mirar bien a los jueces anglosajones, en especial los límites que se han autoimpuesto y que les ha permitido desarrollar un sistema jurídico sofisticado. El juez, nos advierte el ministro de la Corte Suprema de Estados Unidos Bejamin Cardozo (“The Nature of the Judicial Process”, 1921), “incluso cuando es libre, en realidad no lo es. El no está para innovar a su antojo. No es un caballero errante caminando a su voluntad en la búsqueda de su propio ideal de belleza o bondad”.

El anclaje de los jueces anglosajones, además de la ley, está en el precedente. El precedente son las decisiones anteriores, que tienen que tener el carácter de universables, esto es, de reglas que van a poder aplicarse a situaciones análogas. Esas reglas obligan a los jueces en el futuro y no se tiene la libertad de fallar “caso a caso”, sino que bajo el yugo de la coherencia con los fallos anteriores.

Los fallos anglosajones, en general, contienen una exposición clara de los hechos y de las reglas que se destilan de los precedentes. La flexibilidad del sistema se va dando en forma gradual, en donde un alejamiento del precedente requiere una explicación precisa y honesta de sus razones. La motivación de los fallos es explícita y directa y la academia se encarga de disectarla y criticarla en profundidad.

Por su parte, el profesor Michael Gerhardt (“The Power of Precedent”, 2008) va más lejos y recomienda que los jueces traten a los precedentes de otros como si fuesen los propios y que cultiven la modestia judicial y la humildad constitucional.

A mi juicio, el tránsito que ha ido experimentando Chile hacia jueces con mayores niveles de poder -en desmedro de organismos democráticos-, presenta oportunidades y desafíos, y ellos serán resueltos dependiendo de la prudencia y eficacia de los jueces en la construcción de un sistema jurídico que sea predecible y estable, a la vez que justo. Si eso no es así, y empieza a campear la incertidumbre, si las decisiones se vuelven ad hoc, se realiza un tratamiento simplificado de asuntos que requieren miradas estructurales y complejas, se erigen reglas insensatas y poco administrables, o se percibe una demora excesiva en las decisiones, habrá un deterioro evidente del Estado de Derecho.

Publicado en El Mercurio.

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