En una columna recientemente publicada en este medio se afirmó que el delito de administración desleal consistiría en actuar u omitir en contrariedad al interés del titular del patrimonio que se tiene a cargo, ejerciendo abusivamente facultades para disponer de él en beneficio propio.
En esa columna la afirmación se entiende contextualmente como una descripción de un caso de administración desleal bajo la nueva ley que es relevante para el análisis de hechos conocidos de la opinión pública que han sido recientemente calificados de ese modo por una querella. Fuera de ese contexto la afirmación puede inducir a error. Confrontada con la nueva norma que tipifica y sanciona el delito de administración desleal –el art. 470 N° 11 del Código Penal, introducido por la Ley 21.121- esa descripción es doblemente incorrecta.
Es incorrecta en primer lugar porque la norma no requiere que alguien se beneficie a costa del perjuicio irrogado al titular del patrimonio que se tiene a cargo para que el hecho sea punible. Entender así el delito es propio del concepto de “embezzlement” (malversación) que hace suyo el art. 22 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 cuando recomienda a los Estados parte sancionar penalmente ese comportamiento en el sector privado. La nueva norma chilena no se restringe a ese concepto, sino que sigue la idea más amplia del delito de deslealtad (“Untreue”) del parágrafo 266 del Código Penal alemán.
Conforme a esta idea, el delito consiste en irrogar un perjuicio al patrimonio de otro infringiendo ciertos deberes respecto del titular de ese patrimonio. Si ello ocurre además para beneficiarse o para beneficiar a otro sin el consentimiento del perjudicado se está frente a un caso de administración desleal que no genera controversia respecto del alcance de la norma. Pero precisamente porque eso no es un requisito legal para la punibilidad de la acción es que el alcance de la norma alemana ha sido objeto de controversia respecto de otros casos. Bajo la idea regulativa alemana, y ahora chilena, la mera irrogación de perjuicio no consentido es punible si ese perjuicio concreta un riesgo generado con infracción a ciertos deberes.
En segundo lugar, la descripción del delito que hizo la columna es incorrecta porque la norma no requiere que se abuse de facultades de administración. Fiel a su modelo alemán, aunque con una redacción que permite la apreciación de variaciones, la nueva norma distingue entre el supuesto de la infracción al deber fiduciario –tener a cargo la salvaguarda del patrimonio de otro e irrogarle perjuicio ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario a su interés- y el supuesto del abuso de poder –tener a cargo la gestión del patrimonio de otro e irrogarle perjuicio ejerciendo abusivamente facultades para disponer por su cuenta u obligarlo-.
Cuando el deber de salvaguarda está asociado a un poder de gestión y la infracción al deber fiduciario se concreta en un abuso de facultades de representación, se está frente a un caso de administración desleal que no genera controversia respecto del alcance de la norma. Pero porque esa coincidencia tampoco es un requisito legal para la punibilidad de la acción es también que el alcance de la norma alemana ha sido objeto de controversia respecto de otros casos. Bajo la idea regulativa alemana y ahora chilena, se puede incurrir en infracción a deberes fiduciarios incluso sin poseer facultades de disposición u obligación.
En Alemania la controversia ha llegado incluso a impugnar la constitucionalidad de la disposición bajo el principio de legalidad, sin que ello haya prosperado en definitiva (sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 23.06.2010). Está por verse qué controversias generará la nueva norma chilena.
Publicada en Revista Capital.