La literatura sobre gobiernos corporativos suele reprochar a los ordenamientos jurídicos continentales una propensión a hacer prevalecer los argumentos formales sobre los argumentos de fondo. Lo anterior, argumentan, redunda en debilitar la protección a los inversionistas y, por lo tanto, incide en menores niveles de desarrollo de los mercados de capitales. En contraste, en los ordenamientos anglosajones, los tribunales están más atentos a la discusión del fondo del asunto, lo que significa mayores niveles de protección a minoritarios y, por lo tanto, mejor disposición a la inversión y menor descuento al valor de los títulos transados, cuestión que afecta positivamente al desarrollo de mercados de capitales profundos y activos. Esto es lo que se observa, precisamente, en Estados Unidos de América y el Reino Unido.
La litigación sobre interlocking que hoy tiene lugar en el TDLC vuelve a poner a Chile, un país de tradición jurídica continental, a prueba en este sentido, a partir de los argumentos esgrimidos. ¿Tenemos buenas reglas sobre interlocking? Sí. ¿Seremos capaces de aplicar adecuadamente las reglas de interlocking? Está por verse.
Algunos, legítimamente, han argumentado que lo que se prohíbe en el interlocking es que un director lo sea en empresas “directamente” competidoras, pero no en grupos concentrados que cuenten con sociedades competidoras; que, en consecuencia, debe probarse que ha habido intercambios de información para sancionar los casos de interlocking indirecto, es decir, aquellos en los que el director involucrado lo es en sociedades de grupos competidores pero no necesariamente en sociedades directamente competidoras dentro de esos grupos; que hay un deber de confidencialidad para los directores, quienes no pueden entregar información sobre lo discutido en un directorio y que los accionistas no tienen un deber de evitar la elección de directores de empresas competidoras.
Ante esto, cabe decir que estos argumentos son más persuasivos vistos desde la perspectiva combinada de algunas disposiciones de la regulación de gobiernos corporativos y de libre competencia. Sin embargo, puestos en una perspectiva más amplia, que incorpore los fines de la regulación y el rol de las instituciones en el sistema, los mismos textos legales ofrecen una lectura distinta.
Puede sostenerse que el objetivo de la regulación de interlocking es evitar un riesgo: afectar la competitividad de los mercados. Es como una luz roja: usted comete una infracción si se la pasa, aunque no choque. Esta forma de regular el interlocking se explica a partir de las formas en que el riesgo anticompetitivo se materializa, pues ellas son más sutiles que los traspasos de información que caracterizan a la colusión. Como explican algunos autores, bastan aquiescencias o señales sutiles para lograr un “quiet life equilibrium” (algo así como “mantener la fiesta en paz”), afectando de este modo la competitividad del mercado y la disposición a innovar. En consecuencia, la prueba de que han existido traspasos de información en casos de interlocking, como exigencia para justificar su sanción, puede resultar, en muchos casos, en una prueba imposible. Obviamente, esto resulta relevante para la actual litigación, pero sobre todo para la operatividad futura de la regla de interlocking, como principio de comportamiento al que se sujeten todas las empresas, sean requeridas o no. Una interpretación en este sentido puede dar lugar a la total pérdida de eficacia de la regulación. Después de todo, bastaría constituir una sociedad aguas abajo para eludir la prohibición.
¿Y cuáles son empresas competidoras? Una empresa es una noción fáctica, caracterizada por contar con un centro de decisión común. Separar una empresa en diversas personas jurídicas, por las razones que se estimen pertinentes, no la transforma en un grupo de empresas distintas, a menos que de hecho (y no solo porque la ley lo exija) tengan cada una de ellas una dirección que busque objetivos diversos de manera autónoma. Dentro de estos grupos de sociedades, en la práctica, usualmente hay transferencia de información (¡cómo no habría de haberla!) y estos traspasos, en sí mismos, suelen ser lícitos. La regla sobre confidencialidad del artículo 43 de la Ley de Sociedad Anónima no puede interpretarse sin considerar la excepción de no lesionar el interés social o el sentido de la norma que permite la participación de los directores de la matriz en la sociedad filial e imponerse de sus antecedentes. La regla de confidencialidad es bastante más compleja que una prohibición absoluta de traspasos informativos pues, como siempre, toda regla legal debe interpretarse a la luz del correcto funcionamiento del sistema que integra y construye. Pero aun si los traspasos informativos estuvieran prohibidos, de este hecho no se desprendería tampoco que estos diálogos no puedan tener lugar en la realidad.
Por último, es cierto que los accionistas, al votar en junta, no están obligados a hacer prevalecer el interés social. Pero eso no significa que los accionistas o la sociedad queden liberados de cumplir la ley. Esto incide, en consecuencia, en los directores, que deben velar por que la sociedad que administran cumpla la ley. En algunos casos, accionistas atomizados ni siquiera pueden anticipar que su candidato a director resulte electo ni tampoco tiene sentido, por razones de apatía racional, que, si es que participan en la junta, deban verificar de antemano cuál es la posición en directorios competidores de su candidato o candidata. Pero obviamente esto no se puede predicar del mismo modo para un controlador o una sociedad controladora, cuya capacidad de voto e influencia de hecho determina niveles más exigentes de cuidado y lealtad y que, por supuesto, está obligada a cumplir la ley.
Los abogados tienen el deber de defender a sus clientes y, para ello, los argumentos formales o que puedan desprenderse del texto legal son legítimos. Pero otros sujetos de los que también depende el buen funcionamiento del sistema de gobiernos corporativos y de libre competencia, como funcionarios públicos, jueces de la República y hasta profesores de derecho, estamos llamados a interpretar la ley en el sentido que sea más fiel a sus objetivos en un sistema democrático, lo que implica considerar no solo su texto, sino sus fines y su rol en el sistema jurídico del que forman parte. Por esto, no debemos olvidar que las reglas sobre Libre Competencia no son reglas estrictamente penales, sino un particular sistema de sanciones administrativas que cuentan con un exigente procedimiento de garantías para la imposición de sanciones, que tanto la FNE y el TDLC han sabio cuidar. Exigir un nivel de análisis de tipicidad pseudo penal a la institucionalidad de Libre Competencia simplemente significaría atarla de manos, con el perjuicio que esto implicaría para todos los ciudadanos de este país.
Las reglas sobre interlocking y su aplicación efectiva pueden tener un efecto muy positivo en la economía nacional. El interlocking está en el corazón de una práctica que incide con igual relevancia tanto en el sistema de libre competencia como en el sistema de gobiernos corporativos, aquejados ya desde hace tiempo por un problema común en las economías que llegan a un nivel medio de desarrollo: la concentración agregada, esto es, el rol de excesiva relevancia de los grandes grupos en toda la economía. Esto suele impedir el avance a un siguiente nivel de desarrollo, que implicaría mejorar los niveles de competencia tanto en los mercados de bienes y servicios como en el acceso a financiamiento para las empresas.
Una aplicación adecuada de la regla de interlocking puede significar un paso adelante importantísimo en el desarrollo del mercado chileno, pero esta oportunidad supone un desafío para toda la institucionalidad jurídica. Ojalá podamos estar a la altura de lo que la sociedad chilena espera.
Publicado en El Mercurio Legal