I.- Los incendios nuestros de cada verano 

Existe certeza que en Chile hay regularmente temblores, cada tanto terremotos, uno que otro maremoto, erupciones volcánicas de vez en cuando, e indefectiblemente todos los veranos numerosos incendios. 

Este verano vimos cómo, dramáticamente, se quemaron miles de hectáreas en el sur del país y, por supuesto, cómo hubo incendios en Valparaíso y más recientemente en Viña del Mar. Asimismo, vimos cómo —entre toda la tragedia humana y económica y los esfuerzos y gestos heroicos de CONAF, Bomberos y particulares que colaboraron desinteresadamente—, se produjo un triste espectáculo de recriminaciones sobre tardanzas, permisos, aparentemente excesiva burocracia, y explicaciones sin sentido sobre (des)conocimientos técnicos, falta de personal, recursos y un largo etcétera a la hora de enfrentar a tiempo, con eficiencia y eficacia los incendios. 

Especialmente, en zonas urbanas o cercanas a serlo —como el caso de la población de Santa Olga o el incendio del campamento Felipe Camiroaga en Viña del Mar—, los responsables que se produzcan incendios en zonas o territorios donde es reconocida su vulnerabilidad son varios: las municipalidades que regularizan asentamientos que están en áreas precarias, el Ministerio de Bienes Nacionales que entrega títulos de dominio a dichos campamentos, las empresas de servicios que proveen a esos barrios de agua potable y alcantarillado a estas áreas que no tienen condiciones de urbanización, y la comunidad en general que llena las quebradas de basura y no se preocupa de mantener el sector limpio. Todo ello conforma un panorama con unas condiciones propicias, de alta vulnerabilidad y claramente riesgoso. 

Lo que se ha hecho hasta ahora ha sido paliar los problemas indicados, pero no resolver planificadamente estas temáticas no naturales sino creadas, a partir de un plan maestro de ordenación que contemple medidas adecuadas de prevención y mitigación, sin lo cual —y aunque exista conciencia y voluntad para enfrentar estos temas— van a seguir produciéndose emergencias hasta que se puedan implementar en forma definitiva las soluciones. 

II.- El papel que le cabe al Derecho

Ante esta realidad, la respuesta desde el Derecho no resulta clara, sobre todo con miras a construir instrumentos jurídicos facilitadores de procesos, asociados a la generación de títulos e instrumentos jurídicos adecuados, seguridad para las inversiones, previsibilidad de los conflictos, unos adecuados mecanismos de control, así como un sistema claro de responsabilidades. 

Como se ha sostenido, el panorama de la aplicación del Derecho ante los avances tecnológicos se ha encauzado instrumentalmente de modo tradicional a través de la vieja técnica de policía administrativa y del orden público, realizada concretamente por “cuadros” de funcionarios administrativos. Sin embargo, al complejizarse los procesos industriales, desdensificarse la ley como instrumento rector de conductas en base a otra clase de instrumentos normativos (soft law), y externalizarse las funciones públicas, ya no es posible sostener ese viejo encuadre, sino que es necesario aplicar otro, que base la operatividad instrumental en la opción o determinación por el riesgo permitido y luego en la gestión de esos riesgos. 

Con ello, se alude en realidad a dos tiempos o estadios de desarrollo en las sociedades industrializadas o camino a serlo. Sin embargo, el viejo esquema de conceptos y normas, está claramente desajustado a la realidad porque la policía administrativa y las técnicas de intervención tradicionales han venido operando en torno a una serie de conceptos ya no vigentes —como le ocurre a la disciplina matriz del Derecho Administrativo—, lo que se proyecta a todas las demás relacionadas. 

De modo tal que hay que buscar nuevos conceptos integradores o aglutinadores, y en este sentido el riesgo cumple con aquello, erigiéndose en el centro de las preocupaciones del Derecho Administrativo en general —dado su carácter de disciplina matriz—, así como de todas sus especialidades o autonomías o sectores de referencia —como son el Derecho del Medio Ambiente, el Derecho de Aguas o el Derecho de Minería—, que estaban adscritas en sus primeros desarrollos, a esa vieja técnica. En efecto, si ahora se toma como concepto base conceptual al riesgo, la cuestión es diferente, pues respecto de éste la primera decisión está radicada en la opción o determinación entre riesgos posibles y aceptables, aquellos que implican mayores o menores contaminaciones, mayores o menores costos financieros, mayores o menores afecciones a la salud o seguridad o bienes o patrimonio ambiental de una persona, o de un colectivo o de toda la población actual y de las generaciones futuras. Hecho lo anterior, el paso siguiente importa sostener que las decisiones que se toman con respecto a los riesgos —incluidas las que se adoptan por las normas jurídicas y/o por las autoridades públicas—, no son determinaciones que implican la exclusión absoluta de su presencia, pues la tecnología o la industria e incluso el mero actuar humano en su entorno, nunca va a ser insípida; son decisiones que ineludiblemente se plantean como opciones entre riesgos, correspondientes a la determinación de un nivel de riesgo permitido. 

En este sentido, el primer cometido que corresponde a los poderes públicos en relación a los riesgos, es la determinación y decisión sobre el riesgo que se acepta (risk assesment), lo que requiere de su conocimiento y valoración y que genera una referencia normativa; y el segundo cometido es la gestión del riesgo (risk management) que previamente ha sido aceptado, a través de lo cual se ejerce un control sobre el riesgo, lo que posibilita adoptar las medidas necesarias para su reducción, y que atiende fundamentalmente a las instancias y sujetos que desarrollan esas funciones. De esta manera, los dos ámbitos referidos —el normativo y el de operación— se erigen como centro de la regulación, gestión y control de los riesgos. Luego, la determinación y decisión del riesgo permitido puede realizarse con carácter general o de manera particular, en virtud de las concretas potestades administrativas, que el ordenamiento atribuye o debe atribuir a los órganos encargados de dicha determinación o gestión en su caso. Y no debe perderse de vista un tercer cometido, que opera solo en el supuesto que se produzcan daños, en cuyo caso corresponde determinar y aplicar adecuados mecanismos de atribución o adjudicación, lo que genera un sistema de responsabilidad por el riesgo concretado en daño (risk liability). 

En definitiva, en materia de incendios forestales en Chile, numerosos elementos, tales como el cambio climático, la sequía, las especies no autóctonas, y el comportamiento humano, contribuyen en la configuración del riesgo, caracterizado como complejo, incierto y ambiguo. Estos configuran un elevado factor de riesgo de proliferación de incendios forestales, especialmente en la época estival, que hace imprescindible la adopción urgente de disposiciones y medidas dirigidas a la prevención, que son prácticamente inexistentes en la actualidad, a la detección temprana de focos de incendios, y a la extinción de forma eficaz y, especialmente, coordinada por todas las instituciones y organismos con competencias. En este contexto, el papel del Derecho es esencial para cumplir este cometido, con el fin de replantear las disposiciones normativas necesarias que sirvan de base para la implementación de otras medidas en el ámbito operativo. 

*Columna escrita junto a Marta Aguilera Sánchez, licenciada en Derecho por la U. Autónoma de Barcelona, Máster en Derecho Ambiental por la U. Rovira y Virgili y abogado en Mankuk Consulting & Services.