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Deconstruyendo la agenda antiabusos en libre competencia

16 de Diciembre 2019 Columnas

El martes pasado el Presidente Piñera transmitió, por cadena nacional, un ambicioso plan antiabusos. Los medios de comunicación iniciaron de inmediato una cacería para encontrar expertos que pudiesen opinar, mientras el ministro de Economía se esforzaba en explicar las grandes líneas.

Si es cierto eso de que las primeras impresiones son significativas, entonces el lanzamiento de ideas generales, sin el detalle necesario, puede ser una estrategia compleja, al menos en materias delicadas como las de libre competencia. Ante la penumbra de la generalidad, surgen opinólogos que pueden estar más interesados en que aparezca su nombre y foto que en dar una razonable orientación. Por algo se dice que “el diablo está en los detalles”.

Hablemos de lo que conocemos: el texto del discurso.

Al principio del discurso se desliza una confusión entre carteles y monopolización. Se dice que “donde hay colusión, las empresas no compiten, se ponen de acuerdo para aprovechar su posición dominante y abusar cobrando precios excesivos a sus consumidores”. La posición dominante y la figura de precios excesivos se dan en abusos de dominancia, y no en carteles, donde desde la ley de 2016 no se exige poder de mercado.

Luego se hace una promesa imposible de cumplir: evitar que vuelvan a surgir carteles. Siempre van a existir colusiones —en Chile y en cualquier parte del mundo—, independientemente de las gravosas sanciones que se impongan. La tinta de las leyes no produce efectos mágicos. Si bastara con aprobar leyes draconianas por infracciones indeseadas, eso asegurara el total acatamiento por la ciudadanía, entonces no habría delitos. Desgraciadamente, eso no es así.

El verdadero problema sería que la autoridad no logre ir desbaratando y sancionando a los carteles bajo la legalidad vigente y que exista una sensación de baja probabilidad de detección, o sea, de impunidad.

El discurso promete fortalecer a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), con “herramientas como el alzamiento del secreto bancario y la protección de las pruebas físicas o digitales (…)”. Llama la atención el uso del adverbio “como”, que nos da a entender que habría otras facultades no listadas en el discurso.

Sobre el alzamiento, no parece algo sustancial, al menos en la colusión, donde no debiera haber pagos ilegales determinados que se depositen en cuentas corrientes, sino precios que exceden a los de un mercado competitivo. Tampoco queda claro qué se debiera entender por proteger las pruebas.
El proceso de recolección ya se encuentra debidamente regulado por ley y no ha traído problemas.

El discurso propone, asimismo, “aumentar las sanciones penales con penas de cárcel efectivas, para los delitos de colusión cuando los bienes afectados sean de primera necesidad, como medicamentos o alimentos”. La actual ley de competencia ya contempla una sanción penal en caso de colusión que llega hasta los 10 años, al igual que las jurisdicciones más estrictas en esta materia, como Estados Unidos. Además, contempla un mecanismo —siguiendo a la Ley Emilia— de penas efectivas de un año.

La técnica legislativa de diferenciar sanciones según se trate o no de bienes de primera necesidad ya existía en el DL 211 original de 1973 y se discutió en la tramitación de la ley de 2016. El problema consiste en la determinación de qué es un bien de primera necesidad.

A mi parecer, el cambio más relevante —y que puede constituir un valioso aporte al toolkit de la FNE— se refiere al “Creación de la figura del Denunciante Anónimo, para que cualquier ciudadano, en forma anónima o con identidad protegida, pueda denunciar actos de colusión (…)”.

Esta herramienta —utilizada en países anglosajones— es distinta a la delación compensada, porque el denunciante no ha participado en el ilícito colusivo. Habrá que ver cómo se regula el anonimato y la protección, cómo se castiga a quien denuncie algo falso, si se afecta o no a la delación compensada y qué beneficios obtendría el denunciante. En algunos países, como Inglaterra, el monto es fijo (£100.000 ), y en otros, como Estados Unidos, es un porcentaje sobre la multa final. Perú estableció el año 2018 un beneficio de US$ 120.000, pero hasta ahora no se han visto resultados concretos.

Por cierto, un programa de esta naturaleza requiere de un organismo responsable, como la FNE, y tiempo para su implementación.

Por último, se adelantan cambios en textos escolares, notarios, conservadores y medicamentos, según estudios de mercados de la FNE. Aquí me permito una sugerencia que no requiere modificación legal: entregarle más recursos a la FNE para que pueda llevar a cabo una docena de estudios de mercado al año. Aunque los anuncios, en general, parecen bien aspectados, habrá que seguir esperando a que el Gobierno nos entregue los detalles del plano —con las esquinas, callejones y plazas—. Mientras tanto, conviene guardar silencio, y no caer en la ansiedad y frivolidad de santificar o satanizar lo que no se conoce.

Publicada en El Mercurio

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