El Proyecto de Ley que “Regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales” (Boletín 9895-11), que se discutirá hoy en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, modifica el Código Penal para efectos de establecer que no constituye delito de aborto la interrupción del embarazo consentida por la mujer, y realizada en conformidad al artículo 119 del Código Sanitario, la norma significativamente alterada por este Proyecto. Esta columna da cuenta de algunas razones para apoyar el Proyecto desde una perspectiva sensible al problema de derechos fundamentales que su discusión gatilla.

En primer lugar, el Proyecto modifica sustantivamente el artículo 119 del Código Sanitario, para luego simplemente establecer remisiones a esta regla en los nuevos incisos de los artículos 344 y 345 del Código Penal. Esto pone en evidencia que el genuino propósito del Proyecto es configurar un derecho fundamental a recibir una prestación médica, cuyo titular es la mujer embarazada, y cuya mera consecuencia es la necesidad de despenalización de esa interrupción consentida del embarazo. Para notar cómo este Proyecto es sensible a la teoría de los derechos fundamentales, es crucial poner énfasis en este aspecto.

En efecto, el Proyecto se hace cargo del problema constitucional que subyace a toda regulación razonable del embarazo y la posibilidad de su interrupción, con el consentimiento de la madre, bajo algún criterio de ponderación. Nos referimos a la necesidad de adoptar una política legislativa que sea capaz de responder simultáneamente al mandato de protección a la dignidad humana (artículo 1° de la Constitución), y al mandato de protección a la vida del que está por nacer (artículo 19 n° 1 de la Constitución). Teniendo como referencia el derecho comparado y el derecho internacional de derechos humanos, el Proyecto opta por una regulación de la interrupción consentida del embarazo que pondera ambos intereses sobre la base de un régimen de indicaciones, que incluye la indicación terapéutica, eugenésica, y jurídica, excluyendo la indicación socio-económica, que se encuentra en el marco de regulaciones razonables. Solo en el espectro habilitante de estas tres indicaciones, el Proyecto pondera de modo favorable a la dignidad y autonomía de la mujer embarazada, permitiéndole ejercer un derecho de acceso a una prestación médica para interrumpir su embarazo.

Es importante destacar el alcance y las limitaciones internas de este derecho de acceso a una prestación médica, pues es en este aspecto que el Proyecto sintoniza correctamente con el estatus constitucional del derecho a la interrupción del embarazo en el derecho comparado, y se trata de una cuestión que el debate público actual frecuentemente ignora. Aquí observamos una notable coincidencia en el derecho constitucional anglosajón y europeo, en el ejemplo de dos sistemas de los que el derecho chileno extrae gran parte de su material jurídico: Estados Unidos y Alemania.

La constitucionalización de la interrupción consentida del embarazo es relativamente reciente. En el hemisferio norte se le debe a Roe v. Wade, una decisión de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos de 1973 que estableció un derecho constitucional a la interrupción consentida del embarazo, derivado del derecho fundamental a la privacidad de la mujer. La ponderación con el derecho a la vida del que está por nacer acudió al régimen de trimestres, estableciendo exigencias intensificadas en proporción al avance del embarazo. Solo dos años después, la Corte Constitucional Federal de Alemania avanzó en la dirección opuesta, estableciendo la inconstitucionalidad de una ley que despenalizaba la interrupción consentida del embarazo en las primeras 12 semanas, reafirmando el rol maternal de la mujer.

El contexto institucional que quedó establecido a principios de la década de los 70 por estas decisiones, tras varios años de maduración, fue atemperado en la década de los 90. En Estados Unidos, el fallo en Planned Parenthood v. Casey de 1992 reafirmó el valor protegido por las leyes que permiten la interrupción del embarazo: la dignidad y autonomía de la mujer embarazada; pero estableció que la única manera de comprobar un ejercicio efectivo de autonomía en la decisión de la mujer, era configurando un sistema de asesoramiento y consejo médico, destinado a ofrecerle alternativas a la interrupción del embarazo y, en último término, la posibilidad de una decisión informada. De modo notable, a un resultado idéntico llegó la Corte Constitucional de Alemania, en una decisión entregada también en 1992 (conocida como Aborto II, para distinguirla de la primera decisión de 1975), donde revirtió su tesis de la necesidad de criminalización de la interrupción consentida del embarazo, estableciendo que la amenaza de castigo podía ceder ante un sistema de asesoramiento y persuasión, destinado a informar a la madre sobre las consecuencias de la interrupción del embarazo y posibles alternativas.

Estas decisiones no solo ponderan el derecho a la dignidad y autonomía de la madre por un lado, y el derecho a la vida del que está por nacer, por el otro, sino también hacen a la mujer embarazada partícipe y protagonista del proceso de determinar el destino de un embarazo no deseado o riesgoso, y reafirman el valor fundamental de su decisión informada. Se trata, en definitiva, de un proyecto que se anticipa al proceso de maduración de los sistemas estadounidense y alemán, aprende de sus experiencias y propone una legislación a la altura del problema constitucional en cuestión, y coincidente con el estado de la regulación comparada.

Por lo dicho es importante concentrarse en el artículo 1° del Proyecto, y no en el artículo 2°, como lo hemos presenciado de forma mayoritaria en el debate público reciente. Es el artículo 1° el que establece la manifestación de voluntad expresa de la mujer embarazada ante el prestador de salud como requisito esencial para acceder a la prestación, así como la obligación correlativa del prestador de “entregar a la mujer información por escrito sobre las alternativas a la interrupción del embarazo, incluyendo la de programas de apoyo social y económico disponible”. Esta disposición, así como las múltiples remisiones a la Ley de derechos y deberes de los pacientes (n° 20.584), muestran que el proyecto apunta en la dirección correcta de regular la interrupción del embarazo como un derecho de acceso a una prestación de salud.

La pregunta de si el deber de información del prestador de salud debiera mutar hacia un deber de persuasión, siguiendo el modelo alemán (que el Proyecto en su forma original rechaza, pues señala que “en ningún caso esta información estará destinada a influir en la voluntad de la mujer”), deberá ser parte de la discusión legislativa y constitucional que se avecina. Pero de cualquier forma su sola formulación representará un avance para efectos de hacer de una mera pregunta por despenalización de una conducta, una pregunta por el correcto ejercicio de un derecho fundamental. Así debiera reconocerlo el Congreso, y eventualmente, el Tribunal Constitucional.